臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,102,易,1238,20140728,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第1238號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳景霖
選任辯護人 林益輝律師
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第273 號），本院判決如下：

主 文

吳景霖犯毀損罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、吳景霖明知蔡淑滿向行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林區管理處）承租臺中市○○區○○里○○○○○區○0 ○○○00地號土地（即臺中市○○區○○段00地號土地，下稱八仙山事業區第9 林班假36地號土地），並在該國有保安林土地上種植孟宗竹，嗣因上開孟宗竹繁衍滋長，其中29支生長至相鄰之吳景霖私有臺中市○○區○○○○段○0 ○00地號土地（下稱埋伏坪社段第3之15地號土地），並非其所有，吳景霖竟為整理環境，未經蔡淑滿之同意，基於毀損之故意，於民國101 年4 月28日，以每日新臺幣1,500 元之代價，僱用不知情之王天財砍伐前揭蔡淑滿所種植之孟宗竹共29支後，棄置於其等土地邊界，足生損害於蔡淑滿。

二、案經蔡淑滿訴由臺中市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：不具證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人蔡淑滿於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且檢察官亦未舉證證明上開證述有何刑事訴訟法第159條之2 、之3 規定所列之事由存在，被告吳景霖及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第82頁反面），則依前開規定，告訴人於警詢中之證述，無證據能力。

㈡再按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第2646號、100 年度臺上字第840 號判決要旨參照）。

查檢察官於101 年8 月15日、10月24日、102 年2 月27日偵查中訊問告訴人，均非以證人身分予以傳喚，此觀上開偵訊期日之點名單記載即明，揆諸上開判決要旨，檢察官未命告訴人具結固無違法可言，然上開陳述本質上仍屬傳聞證據，嗣於本院審理時，檢察官亦未依證人身分傳喚告訴人到庭具結作證，而經被告行使反對詰問權，被告及其辯護人復否認上開陳述之證據能力（見本院卷第82頁反面），則告訴人於偵查中以告訴人身分所為之供述，應認不具有證據能力。

具證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，查告訴人於101 年8 月1 日，在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，係以證人身分具結作證（結文見偵卷第15頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1 至第159條之5 則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度臺上字第5500號、97年度臺上字第6153號判決要旨參照）。

查檢察官、被告及其辯護人對於本院其餘列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，未經告訴人蔡淑滿同意，僱用證人王天財砍伐孟宗竹29支之事實，惟矢口否認有何毀損犯行，辯稱：那些孟宗竹是從告訴人的土地蔓延過來的，已經長到伊的土地上，伊只是請人來整理環境云云（見本院卷第19頁反面至第20頁、第84頁正反面）。

辯護人亦為被告辯護稱：被告是基於整理環境的立場，認為孟宗竹已經越界到自己的土地，基於安全及整理環境，才會將竹子砍掉。

又依民法第797條之規定，土地所有人遇鄰地植物之枝根有逾越地界者，得向植物所有人，請求於相當期間內刈除之，是被告本即有權要求告訴人刈除，後被告雖未請求告訴人刈除，而係自行刈除，然應無毀損之犯意。

又依同條第3項之規定：「越界植物之枝根，如於土地之利用無妨害者，不適用前2 項之規定。」

，是系爭孟宗竹既自告訴人承租之土地上蔓延生長至被告土地，該孟宗竹對告訴人利用承租土地並無妨害，被告將之砍除，事實上對告訴人毫無損失。

再竹木成長至終，終須砍伐以作使用，被告既未燒毀或使之變為無形，應無損竹木之效用，與毀損之要件不合云云（見本院卷第20頁、第85頁反面、第23頁至第24頁刑事辯護狀、第87頁至第90頁刑事辯護狀）。

經查：㈠告訴人前向東勢林區管理處承租八仙山事業區第9 林班假36地號土地（即臺中市○○區○○段00地號土地），並在該土地上種植孟宗竹。

嗣被告未經告訴人之同意，於101年4 月28日，以每日1,500 元之代價，僱用不知情之證人王天財砍伐其私有之埋伏坪社段第3之15地號土地與告訴人上開土地邊界附近之孟宗竹共29支後，棄置該處等情，業據被告坦承不諱（見警卷第4 頁、偵卷第12頁反面至第13頁、本院卷第19頁反面至第20頁、第21頁反面、第84頁正反面），核與證人即告訴人、證人王天財證述之情節相符（見偵卷第12頁反面、警卷第10頁），且有現場照片6張、埋伏坪社段第3之15地號土地登記第二類謄本（地號全部）、土地所有權狀、○○區○○段00地號土地登記第二類謄本（地號全部）、國有林地出租造林契約書、東勢林區管理處102 年7 月8 日勢政字第0000000000號函、103 年7 月1 日勢政字第0000000000號函各1 份在卷可證（見警卷第26頁至第27頁、第34頁下方、第35頁上方、偵卷第36頁、第37頁、本院卷第15頁、第57頁至第64頁、第64頁反面、第75頁），此部分之犯罪事實堪以認定。

㈡起訴意旨雖認被告所砍伐之孟宗竹29支，係告訴人在其向東勢林區管理處承租之八仙山事業區第9 林班假36地號國有保安林土地上種植之國有保安林木。

然訊之被告辯稱：伊所有之土地與告訴人承租之土地有部分相鄰，界址未經伊、告訴人及林務局共同鑑界過，還有爭議。

伊是在自己的土地砍竹子等語（見警卷第6 頁反面至第7 頁）。

而查東勢林區管理處先於101 年6 月25日以勢鞍字第0000000000號函請告訴人就本案孟宗竹遭砍伐案件，盡速申請鑑界，釐清界址避免糾紛等語（見偵卷第21頁），復於102 年8 月6 日以勢政字第0000000000號函覆本院稱：「……經本處鞍馬山工作站於101 年5 月30日派員現場勘查竹子遭砍伐情形，會勘結果估算現場有遭砍伐之竹子共計29支（已噴漆）。

惟該地位於地籍交界處，故應以地政機關鑑界結果釐清確切數量為妥，又清除之竹子當時遺留現場」等情（見本院卷第36頁），並隨函檢附記載：「會勘結果：⒉該地目前界址不清，待釐清」之營造保安林現勘紀錄1 份（見本院卷第39頁）。

參以證人即臺中市東勢地政事務所（下稱東勢地政事務所）約僱人員廖嘉哲證稱：921大地震時，因為走山，東勢有很多地段重新做測量。

山區測量的誤差比較大等語（見調偵卷第50頁正反面），而埋伏坪社段第3之15地號土地，自88年921 大地震後即未再辦理地籍圖重測等情，復有東勢地政事務所102 年3 月7日中東地二字第0000000000號函1 份在卷可考（見調偵卷第54頁），足見東勢林區管理處亦無法確定被告砍伐之孟宗竹確係位於國有保安林土地內。

而於本案偵查中，經被告向東勢地政事務所申請於101 年8 月16日鑑界，然因鑑界結果與本院另案囑託內政部國土測繪中心勘測之成果不符，復於101 年10月17日修正樁位等情，業據證人廖嘉哲證述明確（見調偵卷第49頁反面至第50頁），且有東勢地政事務所定期通知書、101 年10月1 日中東地二字第0000000000號函、102 年2 月7 日中東地二字第0000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖、101 年8 月16日土地複丈成果圖各1 份附卷可參（見偵卷第34頁、調偵卷第26頁、第34頁至第35頁、第41頁）。

繼告訴人另向被告提出本院民事102 年度訴字第1741號返還占有事件，同因界址爭議，經本院民事庭於103 年4 月14日至埋伏坪社段第3之15地號土地勘驗測量，然迄至本院言詞辯論終結日止，均尚無確切之測量結果，亦有本院勘驗筆錄1 份、電話紀錄表5張存卷可參（見本院卷第68頁正反面、第49頁至第53頁）。

綜上所述，堪認被告私有之埋伏坪社段第3之15地號土地，與告訴人向林務局承租之八仙山事業區第9 林班假36地號土地間，確存在界址爭議，且迄至本院言詞辯論終結日止均未能釐清，則被告辯稱其主觀上認定其砍伐之孟宗竹均係生長於其私有之土地上等語，即非不可採信。

再被告所有之埋伏坪社段第3之15地號土地，未經編入保安林，業據東勢林區管理處以103 年7 月1 日勢政字第0000000000號函覆明確（見本院卷第75頁），而本件客觀上亦不能證明被告砍伐之孟宗竹係直接生長於告訴人承租國有保安林土地上之國有保安林木，則依罪疑唯利被告原則，自應認系爭孟宗竹29支，均係生長於被告私有之埋伏坪社段第3之15地號土地，爰就上開部分均更正起訴書之記載。

㈢再依告訴人證稱：這些竹子都是伊種的等語（見偵卷第12頁反面），被告亦自承：孟宗竹不是伊種的，是自然延伸過來的，每年一直長（見偵卷第13頁）；

伊不知道那些竹子是不是告訴人種的，但是從告訴人承租土地上蔓延過來的等語（見本院卷第94頁反面），堪認告訴人於其承租之土地上種植孟宗竹後，確有部分孟宗竹自然蔓延生長至被告私有之土地上。

系爭孟宗竹既係自告訴人種植之竹木衍生生長而來，且因生長於被告私有土地上，未經中央主管機關編為保安林，自應認係告訴人所有之物，被告未經告訴人同意擅自僱工予以砍伐，當有毀損他人之物之犯意甚明。

至被告辯稱其係為整理環境而砍伐孟宗竹，及辯護人辯護稱被告所為無損竹木之效用云云，或係將犯罪動機與毀損犯意混淆論之，或係忽略孟宗竹產值、正常生長過程及美觀等其餘效用，均不足為對被告有利之認定。

另辯護人雖援引民法第797條之規定，主張被告並無毀損犯意云云。

惟按土地所有人遇鄰地植物之枝根有逾越地界者，得向植物所有人，請求於相當期間內刈除之；

植物所有人不於前項期間內刈除者，土地所有人得刈取越界之枝根，並得請求償還因此所生之費用；

越界植物之枝根，如於土地之利用無妨害者，不適用前2 項之規定，民法第797條固有明文。

然依被告自承：伊在砍除孟宗竹之前，未先請告訴人處理等語（見本院卷第86頁），足見被告未依上開民法規定處理糾紛，而係擅自將告訴人所有之孟宗竹剷除。

又依上開民法條文文義觀之，該條第3項所稱「土地之利用」，顯係指稱前2 條遭植物越界之「土地所有人」對土地利用有無妨害，則辯護人主張系爭孟宗竹越界後對「竹木所有人」利用土地已無妨害，顯有誤會。

準此以言，辯護人援引上開民事規定，尚無礙於本件毀損構成要件之成立，自不能以此解免被告罪責。

㈣綜上所述，被告之辯解無非臨訟卸責之詞，礙難採信，辯護人之辯護亦不足為對被告有利之認定，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

叁、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第354條之毀損罪。

公訴人認被告所為，係違反森林法第54條之毀棄、損害保安林罪嫌，尚有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，本院並於開庭時，就此部分可能變更罪名一併告知被告（見本院卷第85頁反面），僅此敘明。

爰審酌被告除有公共危險之犯罪前科外，無其他科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，而其犯後雖否認毀損犯行，惟仍坦承未經告訴人同意砍除系爭孟宗竹等情不諱，並自偵查至本院審理中屢次表示願意賠償告訴人所受損失，惜因金額差距，未能與告訴人達成和解，堪認被告確有悔意。

復考量被告自承已婚，子女均已成年，家庭關係良好，而其有大學畢業之智識程度，原擔任教職，現已退休，經濟無虞（見本院卷第85頁），兼衡其砍伐之孟宗竹數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

刑法第354條、第41條第1項前段。

刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
刑事第十三庭 法 官 段奇琬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 賴恩慧
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。