臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,102,訴,1657,20140716,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1657號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃酩宸（原名黃鎮華）
選任辯護人 謝英吉律師
被 告 朱國江
選任辯護人 李榮鴻律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8593號、第9524號、第10693號），本院判決如下：

主 文

朱國江未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表二編號2所示之物均沒收。

黃酩宸無罪。

犯罪事實

一、朱國江前於民國101 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第1035號判決處有期徒刑5月，得易科罰金確定，並於101 年12月19日易科罰金執行完畢。

竟不思悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟分別基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，以不詳之方式取得可發射子彈具有殺傷力之半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑8.9±0.5mm之金屬彈頭之改造子彈5顆，未經許可而持有之。

嗣於102年4月2日上午7時20分許，警方持本院所核發之搜索票，至高雄市○○區○○路000號15樓之7，對朱國江執行搜索而查獲，並扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈5顆等物（囑託鑑定經採樣2顆試射，可擊發，僅餘彈殼）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

經查，檢察官、被告朱國江及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

又審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198條及第208條明揭此旨。

另於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

而由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務作為而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參）。

經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局102年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書（見偵卷第133-135頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然揆諸前開說明，既係由檢察官概括授權司法警察（官）送囑託鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，即屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，依法自有證據能力。

（三）再按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。

是揆諸前揭說明，本案判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告朱國江有無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件內容之通話，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告朱國江或被告朱國江以外之人於審判外之陳述至明。

而按有事實足認被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

本案判決引用為證據之監聽譯文係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。

及警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告朱國江及其辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。

（四）復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告朱國江及其辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告朱國江於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第33-38、123-126頁，本院卷第79、295頁）；

並有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局102年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、0000000000號通訊監察譯文、本院102年度聲監續字第000382號通訊監察書在卷可稽（見偵卷第115-120、133-135、181-185、187-191頁）；

及扣案如附表一、二所示之槍、彈可資為憑（見偵卷第55-63頁，本院卷第211-213頁）。

且扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：如附表一所示之送鑑手槍1枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

如附表二所示之送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵卷第133-135頁），足認被告朱國江之自白與事實相符，堪可採信。

綜上所述，本案事證明確，被告朱國江之犯行洵堪認定。

被告朱國江雖於警詢、偵訊時陳稱扣案之槍、彈係於102年1月間，由被告黃酩宸處所取得；

於本院準備程序、審理時改稱係於100、101年間，由綽號「小馬」之證人王聖博處所取得等語，然因被告朱國江對於本件扣案槍、彈之取得時間、源由前後供述不一，且均缺乏相關之證據為佐，故尚無從成為本案認定之依據（詳如後述），本案爰將犯罪事實記載為被告朱國江於不詳時間、以不詳方式取得如附表一、二所示之槍彈，附此敘明。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及修正前同法第11條第3項（修正後同法第12條第4項），均將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。

然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；

後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件不盡相同（最高法院90年度臺上字第1097號判決意旨參照）。

查被告朱國江係於不詳時間，以不詳方式取得本件扣案之槍、彈，已於前述，是核被告朱國江所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。

本件被告朱國江雖持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，惟依上開判決意旨，持有子彈部分應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。

被告朱國江以一持有行為，同時持有如附表一、二所示之槍、彈，係屬一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」

被告朱國江雖於警詢、偵訊中供出扣案槍彈之來源為被告黃酩宸，又於本院準備程序、審理時供述扣案槍彈之來源為證人王聖博，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號刑事判決意旨參照）。

經查，本件扣案槍彈是否如被告朱國江所稱係由被告黃酩宸或證人王聖博交付，乃有疑義（被告黃酩宸之部分詳如貳、無罪部分所述），蓋被告朱國江雖於本院審理中，以證人身分證述：「（問：那把槍來源，你說是誰交給你的？）就是王聖博那時候給我的，同時在裡面有3把槍跟支票本。」

、「（問：當初王聖博交給你那3把槍的目的為何？）他並沒有講目的，他只是叫我在那邊等，叫我在紅綠燈地下道那邊等，說有人會過來，會找你，對方知道我叫「小朱」，好像拿個報紙還幹什麼，他說你在那邊等，對方會給你1包東西，你把它拿回來」、「（問：拿給你是王聖博派來的人交給你？）應該是他的朋友，還怎樣，我就拿了回去。」

、「（問：你說你那時候也是住在，英才路跟公益路附近？）我當時跟他住在一起。」

、「（問：你拿回去有交給王聖博嗎？這3把槍跟支票簿？）他有看，他看完之後，就叫我收一收…，我應該算是他的小弟，只要有危險他都叫我做。」

等語（見本院卷第271、272頁），然被告朱國江前揭所證並無任何資料可佐，且被告朱國江當時倘若確與證人王聖博同住，且為證人王聖博之小弟，何以證人王聖博尚須透過他人轉交槍彈？且甘冒槍彈暴露之風險，執意選擇在住處以外之路邊交付槍彈？又被告朱國江何以斗膽將大哥即證人王聖博交付保管之槍彈，逕自攜出，向被告黃酩宸託售？是被告朱國江上揭所證乃有堪疑之處。

再被告朱國江雖於本院審理時，又以證人身分證稱：「（問：你是因為跟他發生衝突，才打算把槍賣掉？）是」、「（問：翻臉是因為判決的關係？）是，因為那個銀行法的問題。」

、「（問：你說王聖博把槍拿給你，你拿到槍的時間大概是在100年的3-4月間，你剛是這樣講？）我不知道是民國100年，還是101年的事情。」

等語（見本院卷第272、273頁），然依據被告朱國江之前科資料顯示，其涉犯銀行法之案件，已於99年11月1日，即經本院判決有罪，處3年2月有期徒刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第21頁），是依其所述，其既已於99年間即與證人王聖博交惡，何以其另得於100、101年間自證人王聖博處取得扣案槍彈？是被告朱國江前開所為之證詞亦不足採。

被告朱國江所指扣案槍彈係證人王聖博交付之情，不僅其所為之證言呈現上揭違背常理之處，且欠缺其他相關證據之補強，無從認定甚明。

又依被告朱國江所述，倘其初始確係因認定係被告黃酩宸舉發，而誣指被告黃酩宸交付本件扣案槍彈予其，則嗣後被告朱國江亦非無因得悉係證人王聖博報案檢舉，而再度誣陷證人王聖博交付槍彈予其之可能，蓋被告朱國江確實自述其有為了報復，而惡意虛偽證述誣指他人之前例亦明。

且查，被告黃酩宸、證人王聖博於本案審理期間，亦均陳稱並未交付扣案槍彈予被告朱國江等語（見本院卷第206、207、289頁），是被告朱國江是否該當供出槍彈來源之要件，確屬有疑，綜觀全卷，本件尚無因被告朱國江之自白而「查獲」扣案槍彈之來源供給者甚明。

揆諸上開裁判意旨，本件應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用。

惟被告朱國江於本院審理中以證人身分明確證述：係因誤認被告黃酩宸舉發本案，及為圖迅速獲得交保，始於警詢、偵訊時誣指被告黃酩宸交付扣案槍彈等語（見本院卷第268、269、276頁），核與被告黃酩宸於本案自始所為之陳述相符，且亦無其他事證足資認定被告黃酩宸涉犯本案之罪（詳如後述），故堪認被告朱國江就本件扣案槍彈來源確有供述不實之情形，況偵查期間不僅增添檢警就被告黃酩宸部分行無謂之調查與詢問，浪費司法資源，影響行政程序、社會治安甚鉅，亦使被告黃酩宸身陷刑責之險境，殊值非難，本院認宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項後段之規定，加重其刑至三分之一。

五、被告朱國江未經許可持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪（最高法院99年度臺上字第1484號刑事判決參照）。

復按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果、最高法院101年度臺上字第624號、100年度臺上字第4162號、91年度臺上字第3094號判決意旨參照）。

查被告朱國江前有如犯罪事實欄一所載之罪刑，已於101年12月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第18-24頁），又其係於不詳時間、以不詳方式持有本件扣案槍、彈，並於102年4月2日上午經警查獲等情，亦敘述如前，故不論其係於前案執行完畢即101年12月19日前即開始持有本件扣案槍彈，而屬「犯罪行為跨越前案執行完畢之前後」之情形，抑或前案執行完畢後始開始持有本件扣案槍彈，而屬「犯罪行為係於受有期徒刑之執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪」之情形，依前揭實務之見解以及刑法之規定，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

並連同先前依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項後段加重之部分，依法遞加重之。

六、爰審酌被告朱國江前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案判決在卷可據（見本院卷第23、24、305-307頁），竟不知悛悔，於前案犯行數月之後，再次非法持有改造槍彈，嚴重危害社會治安，殊值非難；

惟本次幸未持以恐嚇或射擊，並未造成他人實際之傷害，且被告朱國江犯後已坦承犯行、態度尚可；

兼衡被告朱國江犯罪之動機、目的、手段、所生危害，與持有槍彈之期間、數量，及高中畢業之智識程度、家庭小康之經濟狀況（見偵卷第33頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。

對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。

反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院97年度臺上字第3899號判決意旨參照）。

查扣案如附表一所示之改造手槍1支（含彈匣1個），以及附表二編號2所示剩餘未射擊之改造子彈共3顆，均屬違禁物，當事人並無爭議，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至於附表二編號1所示之經擊發之子彈共2顆，均僅剩餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈之結構與性能而不具殺傷力，已非違禁物，爰均不併予宣告沒收。

至扣案之包包1個、藍波刀1支、手機1支為被告朱國江所有（見偵卷第34、124頁，本院卷第45頁），並無證據足資證明與本案相涉，亦爰不併予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告黃酩宸於101年12月至102年1月間某日，在不詳處所，自某姓名年籍不詳之人處，取得仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈5顆後，即未經許可而持有之。

俟於102年1月間某日，被告黃酩宸因積欠被告朱國江新臺幣（下同）30萬元債務，經被告朱國江催討，遂與被告朱國江相約在臺中市○區○○路0段000號「家樂福」大賣場對面之泡沫紅茶店見面；

待其等2人見面後，被告黃酩宸因無錢償還債務，遂向被告朱國江表示願質押上開改造手槍及子彈等物予渠供擔保之意，而轉讓予被告朱國江。

因認被告黃酩宸涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同法第12條第2項之未經許可轉讓子彈罪罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。

依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。

因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；

否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號刑事判決闡述至明。

是以本案就此部分既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一敘明。

四、公訴人認被告黃酩宸涉有前揭罪嫌，無非係以被告朱國江於警詢、偵訊時之證詞，被告黃酩宸持有之0000000000號手機與被告朱國江持有之0000000000號手機通訊監察譯文，及被告朱國江持有之0000000000號手機與凃進富持有之0000000000號手機簡訊聯繫內容等，為其論據。

被告黃酩宸固不爭執其之綽號為「阿華」，曾持0000000000號手機，與持有0000000000號手機之被告朱國江為卷附譯文所載之通話，且於102年3月間某日，被告朱國江曾持本件扣案槍枝至其住處，向其詢問該槍是否為真槍等事實，然堅決否認有何未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可轉讓子彈罪之犯行，辯稱：伊不曾與朋友間有金錢借貸關係，被告朱國江經濟狀況不佳，並無出借金錢予伊之可能，故被告朱國江稱伊係為了抵債始交付扣案槍彈予被告朱國江等語，並不實在；

又被告朱國江與伊通聯譯文中提及「30要買酒的」等語，是被告朱國江要買土龍酒給爸爸喝，與扣案槍彈之交易價格無關；

而被告朱國江拿槍彈至伊家中，是要託伊尋找管道出售變現，並詢問伊該槍彈是否為真等語。

被告黃酩宸之辯護人則為被告黃酩宸辯護稱：被告朱國江於本院審理中已明確證述，否認之前於警詢、偵訊時所為不利於被告黃酩宸之證言為真，並合理說明被告朱國江之前誣陷被告黃酩宸之動機，故不得以被告朱國江先前虛偽不實之證詞，作為認定被告黃酩宸有罪之依據；

又證人凃進富於本院審理時亦證述：其不清楚被告朱國江槍彈之來源，亦不清楚其與被告朱國江通訊內容中所提及之「他」為何人等語；

被告朱國江與被告黃酩宸之通話譯文，亦無法證明被告黃酩宸於與被告朱國江見面之當下，有何交付本件扣案槍彈予被告朱國江之事實，是要難僅依據被告朱國江先前所為之單一指述，驟為被告黃酩宸轉讓本件扣案槍彈之認定，況被告朱國江於102年8月12日曾傳簡訊予被告黃酩宸表達歉意，足證扣案槍彈確非被告黃酩宸交付予被告朱國江，被告朱國江僅因懷疑遭被告黃酩宸舉發，即惡意誣陷被告黃酩宸無訛等語。

五、經查：

（一）被告朱國江於警詢、偵訊時，以證人身分證述：「（問：警方所查獲之槍彈是如何而來？）查獲之槍彈是綽號阿華之男子給我的」、「（問：綽號阿華之男子為何要將槍彈給你？）因綽號阿華之男子之前積欠我30萬元，他因無法償還，所以就將警方所查獲之改造手槍1支、彈匣1個、子彈5發抵押給我，並告訴我說如有錢再將槍彈贖回。」

、「（問：黃酩宸將扣案槍彈交付給你的時間、地點？）只記得是在今年1月份農曆過年前，在臺中市崇德路上家樂福對面的泡沫紅茶店，約在該處，黃酩宸說他湊不出錢來，所以把槍押給我。」

、「（問：你與黃酩宸在今年3月中旬以0000000000行動電話聯絡後談論何事？）我於3月中旬上網並以我遭查獲之改造槍枝內英文字母查詢發現，該改造槍枝係為道具槍，我當時以為買到玩具槍，所以我才撥打給黃酩宸，而黃酩宸向我保證這不是玩具槍而是真槍。」

、「（問：黃酩宸交付槍枝係抵押給你或賣給你？）是抵押給我，我只是要錢不是要槍」、「（問：黃酩宸所交付的槍及子彈之數量？）如扣案的數量，我都沒有用過。」

等語（見偵卷第34、35、124、125頁）；

然於本院審理時卻以證人身分證稱：「（問：就本案槍枝取得經過，說明一下？）這部分我記得是100年或101年左右，在英才路跟崇德路口，當時是王聖博叫我過去，說有1包東西叫我去接，那時候我拿過來，裡面有5本支票本，還有3把槍，還有子彈，因為在裡面我沒有看，當時拿來是這樣子。」

、「（問：你跟黃酩宸是否有債務糾紛？）沒有債務糾紛」、「（問：為什麼想先去找黃酩宸？）就是看這把槍能不能賣掉」等語（見本院卷第265、267、268頁），明顯對於扣案槍彈之來源證述前後不一。

且倘被告朱國江於警詢、偵訊時所言「被告黃酩宸抵押槍彈予其」、「其僅要錢不要槍」等節為真，何以其又會上網查詢扣案槍枝之資訊？且因誤認「買」到玩具槍，而詢問被告黃酩宸？是被告朱國江於警詢、偵訊時，對於被告黃酩宸究係「抵押」或「出售」扣案槍彈予被告朱國江？所述即已有所矛盾、未盡合理之處。

參以被告朱國江持有扣案槍彈當時經濟況不佳，被告黃酩宸經濟狀況不錯，然未與友人存有金錢借貸關係一情，經證人王聖博、證人凃進富、證人即被告黃酩宸於本院審理中證述綦詳（見本院卷第202、205、283、285、287頁），被告朱國江應無足夠財力出借30萬元予被告黃酩宸，被告黃酩宸亦無因積欠被告朱國江款項而抵押扣案槍彈之餘地，堪認被告朱國江所為關於扣案槍彈來源之供述是否可採，確屬有疑。

（二）又被告朱國江雖於101年12月19日晚間7時2分許、102年3月18日晚間6時20分許，分別以其持有之0000000000號手機，與被告黃酩宸持有之0000000000號手機聯繫，分別提及被告朱國江要拿30買酒、被告黃酩宸邀請被告朱國江至家中見面等情，有譯文「被告黃酩宸：我跟你講，我跟我阿兄吃飯，他在旁邊，你問他，我電話接過去，我昨天晚上跟他見面的時候說你要拿30要買酒的，…」、「被告朱國江：對對對…」及「被告黃酩宸：喂，江董。」

、「被告朱國江：我在自由路，朋友這。」

、「被告黃酩宸：來我家好了，我回家了。」

、「被告朱國江：好好。」

在卷可憑（見偵卷第145、161頁），且於前開102年3月18日晚間與被告黃酩宸聯絡前，先以上揭門號手機傳遞簡訊予持有0000000000號手機之證人凃進富，請託證人凃進富上網觀看與扣案槍枝同款槍枝之試射影片，並於其後向證人凃進富抱怨槍枝之價錢與槍枝之性能狀況不佳，有簡訊文字內容「被告朱國江：Model--Gun-jp-915--9x19mm-----made-by--jp-corp」、「證人凃進富：有看到，有看到。」

、「被告朱國江：全部都是大寫，我想先去找他，你先上網看就知道了。」

、「證人凃進富：好好。」

（見偵卷第161頁），及通話譯文「被告朱國江：有沒有看到。」

、「證人凃進富：有阿，多少錢。」

、「被告朱國江：一模一樣。」

、「證人凃進富：對阿。」

、「被告朱國江：1萬8而已耶，幹。」

、「證人凃進富：對阿。」

、「被告朱國江：我剛有打給他，他說看我在什麼地方，他再過來，不然我跟他約在網咖。」

、「證人凃進富：他怎麼說，你要跟他講這件事情喔。」

、「被告朱國江：對阿。」

、「證人凃進富：很漏哦。」

、「被告朱國江：我不是說我試過了，試了1次，試了2次，反掉，…裝不好」、「證人凃進富：我不是講過，對阿，你要問他。」

、「被告朱國江：我要看他怎麼交待阿。」

、「證人凃進富：好阿。」

在卷可按（見偵卷第161頁），然依前所述，被告朱國江與證人凃進富之上開102年3月18日簡訊聯繫內容並無任何提及被告黃酩宸之文字；

簡訊中之槍枝試射影片亦無證據證明為本件扣案之同一槍彈，被告朱國江及證人凃進富均稱影片中之槍枝僅為模型玩具槍等語（見本院卷第275、280頁）；

且前開簡訊聯繫時間距離起訴意旨所指被告黃酩宸轉讓槍彈予被告朱國江之102年1月間，已相距近2月之久，倘若被告朱國江確實102年1月間已自被告黃酩宸處取得、進而持有本件扣案槍彈，何以遲至2個月後，始與一不相干之友人即證人凃進富，簡訊傳送一與本件扣案槍彈不相關之槍枝試射影片？是尚難以被告朱國江與證人凃進富102年3月18日之前揭簡訊聯繫，逕而推論被告朱國江之槍彈來源即為被告黃酩宸，或作為被告朱國江先前所指槍彈來源為被告黃酩宸等語之補充證據，至為明顯，被告朱國江與證人凃進富之上揭簡訊聯繫，依卷內資料所示，僅足認定係其等二人間之閒聊話語，是否與本件扣案槍彈即屬相關，要難認定無疑。

另被告朱國江雖於102年3月18日稍晚，以電話聯繫被告黃酩宸，並相約在被告黃酩宸之住處見面，惟依被告朱國江與黃酩宸之前開通話譯文可知，其等並無任何提及與本件扣案槍彈相關之言詞，僅係些許約定見面之日常聯絡言語，無從作為與稍早被告朱國江、證人凃進富簡訊聯繫內容之連結認定，亦無從認為與本案扣案槍彈有何關連。

（三）被告朱國江於102年3月18日與證人凃進富之簡訊聯繫中，最後雖提及「我要看『他』怎麼交待阿」等語，並於稍晚與被告黃酩宸相約見面，在被告黃酩宸之住處，交付本件扣案之槍彈予被告黃酩宸檢視等情，經被告朱國江、黃酩宸供承不諱（見本院卷第267、289頁），然被告朱國江當時係欲委託被告黃酩宸檢視該扣案槍彈是否為真，並協助出售本件扣案槍彈一節，經被告朱國江、被告黃酩宸以證人身分於本院審理時證述一致（見本院卷第267、289頁），酌以卷內並無其他證據足資證明被告朱國江於上開簡訊內容中提及之「他」即為被告黃酩宸，且亦無證據堪以認定被告朱國江與被告黃酩宸相約見面即係為了向被告黃酩宸抱怨扣案槍彈之性能，是尚難僅以上揭被告朱國江、黃酩宸不爭執之事實，遽為被告黃酩宸交付扣案槍彈予被告朱國江、被告朱國江向被告黃酩宸抱怨槍彈性能不佳等節之認定，而宜依證據資料之呈現，為罪疑有利於被告黃酩宸解釋之選擇，認定被告朱國江、黃酩宸前開所述屬實，被告黃酩宸並未交付扣案槍彈予被告朱國江。

況縱使前揭簡訊內容中之「他」係指被告黃酩宸，至多亦僅得為被告黃酩宸與簡訊影片中槍枝相涉之質疑，惟影片中槍枝與本件扣案槍彈是否同一，已非無疑，業經敘述如前，是被告黃酩宸與扣案槍彈應屬無涉，應堪認定。

（四）再被告朱國江於本院審理時復以證人身分證述：「（問：你在偵查中是說本案的槍是黃酩宸在1月的時候，因為他欠你30萬元，你跟他要錢，他說身上沒錢，他把槍彈押給你？）我那時這樣說沒有錯。」

、「（問：為何跟今天所講不同？）因為其實這幾把槍在我手上，已經有1、2年時間了，除了王聖博交給我之外，就只有黃酩宸，我當時想說拿去換成金錢，他們2人知道而已，我從來沒拿這把槍給任何人看過，也未曾使用過，所以當警察拿搜索票來搜索我的時候，我嚇一跳，…在車上時警察就問我一句話，『阿華』你知道喔！因為『阿華』就是黃酩宸的綽號，我說我知道，我認識他，後來警察帶我回去後，就把他的照片放在桌上給我看，警察說是他，我說對，因為我想他出賣我，我當時很氣憤，我才說是他…。」

、「（問：那為什麼據王聖博在偵查時，他說他有問過你，槍是不是跟黃酩宸拿的，王聖博說你拿，當時有回答說，你想也知道，然後他問他說黃酩宸有沒有販賣槍枝，王聖博說應該有，因為之前黃酩宸說槍賣給我，或向我借錢都可以？）我都跟王聖博這樣子了，我們是因為另外一件銀行法的案子，他把我當作登記他公司的部分，然後後來判有罪，我才跟他反目成仇的，他知道我有二把槍，就是說我不會再跟他連絡，我們都已經到這個程度，而且這個案子也是他去報案檢舉我的，像我現在執行這個案子就是跟他衝突的，…所以他知道我有槍，才去報警捉我的。」

等語（見本院卷第265、268頁），解釋其嗣後更易證詞之原因為初始誤解被告黃酩宸舉發本案，嗣後始知係證人王聖博報案檢舉等情，核與被告黃酩宸之原名為黃鎮華，綽號為「阿華」（見他字卷第29頁，本院卷第5頁），及本案102年4月1日訊問證人王聖博、102年4月2日查獲被告朱國江、訊問被告黃酩宸（見他字卷第11-13、29-37頁，偵卷33-38頁）等節相符，堪信為真。

酌以被告黃酩宸於本院審理時，具狀提出被告朱國江於102年8月12日傳送之簡訊翻拍照片，內容記載「阿華：考慮了很久還是決定應該向你道歉，是我以為被你出賣了，所以才說槍是跟你買的，因為從小馬【即證人王聖博】把槍拿給我保管，我從沒告訴任何人，只有前陣子找你幫忙看看能不能換成錢，才拿給你看過，看完沒多久警察就來抓我，而且還問我認不認識阿華，我當然認為被你出賣了，對不起，誤會你了，我現在也不知道該怎麼辦？反正開庭我只有實話實說了，就算被法官判比較重也認了！最後再向你說一句對不起，請原諒小朱」等語（見本院卷第260頁），於並無其他證據足資動搖該簡訊真實性之情況下，亦堪作為被告朱國江誣指被告黃酩宸轉讓扣案槍彈之憑據。

六、綜上，被告黃酩宸前揭所辯，非全然無據，此外，復查無其他積極證據足認被告黃酩宸確有轉讓扣案槍彈予被告朱國江等事實，故而，乃與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、同法第12條第2項之罪所定之構成要件不符，不能證明其犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，本件公訴意旨指被告黃酩宸涉犯前揭轉讓槍彈犯行，尚有未洽，應諭知被告黃酩宸無罪之判決，以昭慎重。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項後段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 高文崇
法 官 蔡嘉裕
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡柏倫
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表一：改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管
而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺
傷力。
附表二：
編號1：非制式子彈2顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬 彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力。
編號2：非制式子彈3顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之金屬 彈頭而成，認具殺傷力。