臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,易,1518,20140709,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第1518號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖宗輝
上列被告因違反替代役實施條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度偵緝字第492 號），本院認為不宜以簡易判決處刑（本院103 年度中簡字第891 號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

廖宗輝無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖宗輝係依據替代役實施條例服役之替代役役男，原服役於內政部警政署保安警察第四總隊（下稱保安警察第四總隊），惟因擅離職役逾7 日而違反替代役實施條例案件，於92年4 月10日停役，並經臺灣彰化地方法院以92年度彰簡字第282 號判決判處拘役40日確定，於93年3 月24日易科罰金，執行完畢，惟其仍有剩餘役期尚未服畢，而應於101 年11月1 日上午8 時至保安警察第四總隊報到回役繼續服勤，以補足應服之役期。

詎其竟自101 年11月1 日上午8 時起至同年11月8 日上午9 時止，未依規定至該服役單位回役報到，無故擅離職役累計已逾7 日。

因認被告涉犯替代役實施條例第52條之替代役役男無故擅離職役累計逾7 日罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例意旨參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。

四、聲請簡易判決處刑意旨認被告廖宗輝涉犯替代役役男無故擅離職役累計逾7 日罪嫌，係以：被告於偵查中自白未服完兵役之供述（見103 年度偵緝字第492 號卷第13頁正反面、第30頁正反面）、役籍表、內政部役政署101 年10月1 日役署召字第0000000000號函暨所附之停役替代役役男回役、免予回役審查核定表、內政部警政署101 年10月4 日警署人字第0000000000號函暨所附之停役替代役役男回役、免予回役審查核定表、四大二中替代役役男未回役時間累計紀錄表、臺中市○里區○○000 ○00○00○里區○○○0000000000號函暨所附之臺中市大里區替代備役廖宗輝應予回役調查報告表1 份、送達證書2 份、廖宗輝案停回役訪查紀錄1 份、訪查照片12張等（見101 年度偵字第25880 號卷【下稱偵卷】第4 頁至第9 頁、第12頁至第13頁、第14頁至第15頁、第16頁、第18頁至第19頁、第20頁、第21頁、第22頁至第23頁、第24頁至第26頁），為其論據。

五、訊據被告雖自承未於101 年11月1 日至保安警察第四總隊報到之事實，惟辯稱：伊自87年起就沒有住在戶籍地，約99年間離開臺中市○里區○○路0 號2 樓居處後，也沒有再回去居住，只有每月固定拿錢給伊母親，或是過年時回去1 、2次。

101 年10月間，伊係住在臺中市○里區○○路000 號伊女友住處。

伊母親沒有伊的聯絡電話，也沒有告知伊有收到回役通知，伊跟伊父親沒有聯絡。

伊沒有收到回役通知等語（見103 年度偵緝卷第30頁反面、本院103 年度中簡字第891 號卷第13頁反面至第14頁、本院103 年度易字第1518號卷第11頁反面至第12頁反面）。

六、經查：㈠按替代役役男擅離替代役職役累計逾7 日者，停服替代役，稱為停役，替代役實施條例第10條第1項第5款定有明文。

又經依本條例第10條規定核定停役之替代役役男，其停役原因消滅者，直轄市、縣（市）政府應陳報主管機關核定回役或免予回役；

主管機關應將核定結果，通知替代役役男及需用機關或用人單位，替代役實施條例施行細則第10條亦有明文。

是替代役役男經停役後，並非於停役原因消滅時即當然回役，並負擔主動回原服役單位繼續服替代役之義務，而是須經直轄市、縣（市）政府陳報主管機關為回役或免予回役之核定，並於主管機關核定回役，並將該核定回役之結果通知替代役役男後，替代役役男始負有依通知指定日期回役之義務。

㈡又除法律另有特別規定外，行政程序法乃行政機關為行政作為時所應遵守之程序事項規定。

而按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。

於應送達之處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付予有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，行政程序法第72條第1項前段、第73條第1項定有明文。

次按送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治機關或警察機關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。

寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3 個月，行政程序法第74條亦有明文。

而所謂「住居所」，依民法第20條之規定，乃依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，始為設定其住所於該地，亦即除主觀上有久住一定區域之意思外，尚須客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，並不以登記為要件。

是應受送達人之住居所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度臺抗字第251 號判決要旨參照）。

故寄存送達亦應向受送達人之實際住居所為之，始生合法送達之效力。

再按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，行政機關得依申請，準為公示送達；

當事人變更其送達處所而不向行政機關陳明，致有上開情形者，行政機關得依職權命為公示送達。

再公示送達應由行政機關保管送達之文書，而於行政機關公告欄張貼公告，告知應受送達人得隨時領取；

公示送達自公告日起，經20日發生效力，行政程序法第78條第1項第1款、第3項、第80條、第81條前段定有明文。

㈢查被告係替代役第13梯次役男，前服役於保安警察第四總隊，因擅離職役累計逾7 日，經內政部役政署核定自92年4 月10日停役後，復經內政部役政署於101 年10月1 日、4 日以役署召字第0000000000號、警署人字第0000000000號函核定回役，回役日期為101 年11月1 日，報到地點仍係保安警察第四總隊，臺中市大里區公所並函轉上開內政部役政署核定回役函，通知被告回役，然因未會晤被告，而由郵政機關於101 年10月15日於被告戶籍地臺中市○里區○○路0 段000號及居所臺中市○里區○○路0 號張貼送達通知書，並於101 年10月18日留置送達於臺中市○里區○○路0 號3 樓。

繼被告自101 年11月1 日上午8 時起至同年月8 日上午9 時止，均未向保安警察第四總隊辦理回役報到，亦未辦理請假手續等情，有役籍表、內政部役政署101 年10月1 日役署召字第0000000000號函暨所附之停役替代役役男回役、免予回役審查核定表、內政部警政署101 年10月4 日警署人字第0000000000號函暨所附之停役替代役役男回役、免予回役審查核定表、四大二中替代役役男未回役時間累計紀錄表、臺中市○里區○○000 ○00○00○里區○○○0000000000號函暨所附之臺中市大里區替代備役應予回役調查報告表1 份、送達證書2 份、停回役訪查紀錄1 份、訪查照片12張等附卷可考（見偵卷第4 頁至第9 頁、第12頁至第13頁、第14頁至第15頁、第16頁、第18頁至第19頁、第20頁、第21頁、第22頁至第23頁、第24頁至第26頁），且為被告所不爭執，此部分之事實堪以認定。

㈣然查臺中市大里區公所承辦員於101 年10月10日至被告戶籍地訪查，經外籍勞工告知被告不曾返家，亦不曾聯繫，僅被告父親及祖母居住該址，嗣於101 年10月15日，經承辦員詢問被告父親，被告父親告知被告前居處為臺中市○里區○○路0 號3 樓，然經承辦員與居住該址之被告母親聯絡，被告母親亦拒絕告知被告去向，繼於翌（16）日承辦員至被告上開居處，經鄰居告知平日僅見被告母親，已久未見到被告在此出入，俟於101 年10月18日承辦員再至該居處，被告母親稱不知被告去向，亦無法提供聯絡方式，並簽名拒絕收領送達證書等情，有廖宗輝案停回役訪查紀錄表1 份附卷可參（見偵卷第22頁至第23頁），足見行政機關已查知送達當時，被告戶籍地即臺中市○里區○○路0 段000 號，及臺中市○里區○○路0 號3 樓，均非被告實際住居所地，此與被告前揭辯解，核屬相符。

此時因不能查知被告實際住居所，自僅能依上揭行政程序法第78條公示送達之規定，為本件回役通知之送達，始能生合法送達之效力，是卷附之臺中市大里區公所送達證書載明因被告母親無正當理由拒絕收領，遂將送達文書留置於被告居所地臺中市○里區○○路0 號3 樓等情（見偵卷第21頁），即與法律規定相違。

又卷附臺中市大里區替代備役應予回役調查報告表中，固載明「101 年10月11日於戶籍所在地及住所信箱，張貼公示送達通知書」等語（見偵卷第19頁），然依行政程序法第80條之規定，公示送達文書應於「行政機關公告欄黏貼公告」，本件承辦員卻係在被告住居所地張貼公示送達通知書，顯不合乎公示送達之法定程序。

本件既未經公示送達，而不生合法送達之效力，則被告自無從於101 年11月1 日上午8 時許，遵期至保安警察第四小隊回役。

七、綜上所述，本件被告之回役通知既未經合法送達予被告，依上揭替代役實施條例施行細則第10條規定及說明，自難認被告已負有依回役通知所示，於指定之101 年11月1 日上午8時許至保安警察第四小隊報到回役之義務。

是被告雖未依規定，於指定日期報到回役，然其就該次回役既未受合法通知而負有回役義務，自無違反回役規定之可言，核與替代役實施條例第52條所定無故不就職役罪之構成要件有間。

此外，依卷內資料，復查無其他積極證據足資認定被告有何擅離職役罪嫌，本件既不能證明被告犯罪，自應依法為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本件經檢察官洪瑞君到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第十三庭 法 官 段奇琬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日