臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,易,355,20140722,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第355號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡敦勇
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第58號），本院判決如下：

主 文

蔡敦勇施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、蔡敦勇前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年12月9 日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1148號案件為不起訴處分確定，嗣又因施用第二級毒品案件，經本院以94年度中簡字第196 號判決處有期徒刑4 月確定。

詎仍不知悔改，於102 年10月7 日15時37分許往前回溯240 小時內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1 次。

嗣於102 年10月7 日15時37分許，蔡敦勇在臺灣臺北地方法院檢察署採尿室接受採尿送驗，結果呈大麻陽性反應而查獲上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告蔡敦勇於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第16頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告坦承於102 年10月7 日15時37分許，至臺灣臺北地方法院檢察署採尿室接受採尿送驗等情不諱，惟否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊於10月5 日，與友人廖開武在臺中市太平區某羊肉爐餐廳用餐，因飲用過多酒類，想要抽菸，拿起他人所有放置在桌上之香菸，抽一口後發覺有異，便將菸丟棄，不知伊誤食大麻云云（見偵卷第21頁，本院卷第16、90、91頁）。

然查：⒈臺灣臺北地方法院檢察署採尿室於102 年10月7 日15時37分對被告採尿後，將尿液檢體2 瓶編為000000000 、號，送由銓昕科技股份有限公司檢驗，該公司開啟編號000000000 尿液檢驗後，就檢驗項目「大麻代謝物類」之檢出濃度為19ng/ml ，確認檢驗結果為「陽性」之事實，業據被告於檢察官偵訊時供稱：「（102 年10月7 日是否有到地檢署採尿？）是。」

等語甚詳（見偵卷㈠第20頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷㈠第2 至5 頁），是被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

至於被告於偵訊時辯稱：「當天採尿的人連我還有3 人，我不知道採尿過程有沒有混淆。」

云云（見偵卷㈠第20頁），本院為查明檢體編號000000000 及2 瓶尿液是否與被告之DNA 型別相符及有無混雜他人尿液等情，函請法務部調查局鑑識實驗室鑑識，結果認：「送驗尿液2 瓶與蔡敦勇口腔棉棒檢出之粒線體DNA 序列均相同，研判該2 瓶尿液很有可能（機率99.58%以上）來自蔡敦勇或其同母系血緣關係之人」，有法務部調查局103 年4 月30日調科肆字第00000000000 號函附之DNA 鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見本院卷第58、59頁）。

而本案亦無證據顯示被告於採尿時，有任何與被告母系有血緣關係之人在場，或曾排出尿液而與被告尿液有混淆之虞，是本案送銓昕科技股份有限公司檢驗之尿液檢體編號000000000 及2 瓶尿液應係被告本人於102 年10月7 日15時37分許，在臺灣臺北地方法院檢察署採尿室排放無訛。

被告前揭辯解，應屬個人臆測之詞，自非可採。

⒉又本院函請法務部調查局鑑定時，除鑑定前開事項外，尚囑託複驗尿液檢體編號000000000 、2 瓶中是否含有大麻代謝物，經法務部調查局鑑定結果認：「送檢編號000000000 尿液經檢驗結果為大麻代謝物陰性反應（檢出濃度5.87ng/mL ）。

送檢編號000000000 尿液經檢驗結果為大麻代謝物陰性反應（檢出濃度3.82ng/mL ）。」

，並於鑑定書備註欄中註明：「本案尿液因檢出之大麻代謝物濃度均低於閾值，故均判定為陰性反應。

尿液中之大麻代謝物可能因生物衰敗現象，隨貯存時間增加而有濃度遞減之情形，而該濃度遞減之速率則隨尿液貯存環境（如溫度、密封程度等）而有所差異。」

，此有法務部調查局103 年4 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見本院卷第52頁）。

依此，法務部調查局於103 年4 月間複驗前開尿液檢體後，檢出濃度各為5.87ng/mL 及3.82ng/mL ，低於閾值濃度（Cutoff）15ng/mL ，因而判定為「陰性」。

惟法務部調查局係於103 年4 月間複驗被告於102 年10月7 日排放之尿液檢體，兩者相隔約6 月，則該尿液檢體是否已因生物衰敗現象而產生濃度遞減之情形，實非全然無疑。

為此，本院先函請銓昕科技股份有限公司提供尿液檢體編號000000000 、2 瓶之貯存方法、條件、溫度及檢體密封程度等資料，經銓昕科技股份有限公司提供前開尿液檢體之貯存時間及環境等資料之函文後，本院檢附該前開函文再請法務部調查局說明，經法務部調查局函復稱：「編號000000000 尿液前經銓昕科技股份有限公司及本局於不同時間（間隔半年多）及不同環境下，檢出大麻代謝物不同之濃度結果，實屬正常。

前開尿液雖經本局檢出大麻代謝物濃度低於法定之閾值，而判定為陰性，惟並無法否認該尿液中存在大麻代謝物及被告曾有吸食大麻之事實」等語，有銓昕科技股份有限公司於103 年5 月12日銓昕字第103020號函及法務部調查局103 年5 月28日調科壹字00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第64、70頁）。

準此以觀，法務部調查局於103 年4 月間複驗檢體編號000000000 、2 瓶尿液，係鑑定該尿液檢體當時之大麻代謝物濃度，並非102 年10月7 日採尿當時之濃度，而尿液中之大麻代謝物既然可能會因生物衰敗現象，有隨貯存時間增加而濃度遞減之情形，則法務部調查局於103 年4 月間複驗出濃度各為5.87ng/mL 及3.82ng/mL 之結果，雖與銓昕科技股份有限公司於103 年10月間之鑑定結果不同，但此乃因兩不同鑑定機關，於不同時間所進行之檢驗，因而檢驗出不同閾值，並非上開二機關鑑定結果有何歧異。

是被告於102 年10月7 日15時37分在臺灣臺北地方法院檢察署採尿室接受採尿後，經銓昕科技股份有限公司檢驗，就檢驗項目「大麻代謝物類」檢驗結果為「陽性」，且法務部調查局亦明確指出「無法否認該尿液中存在大麻代謝物及被告曾有吸食大麻之事實」，則被告於102 年10月7 日15時37分許往前回溯240 小時內某時點，在不詳處所，以不詳方式，確有施用第二級毒品大麻1 次之事實，應可認定。

⒊此外，被告於本院審理時供稱：「（被告於出獄之後的行動電話為何？）我只有0979***347號。

沒有其他支。

（被告廖開武的電話為何？）我只知道這一支門號0979***716號。」

等語甚詳（見本院卷第17頁），本院據此依職權調閱被告及證人廖開武於102 年9 月27日至10月7 日之行動電話雙向通聯紀錄，並傳喚證人廖開武到庭證稱：「（去年你們去過太平的餐廳吃過東西？）有，是我請他一起過來吃飯。」

、「2 次以上。」

、「（去哪種餐廳？）是羊肉爐的餐廳。

（都是去同一家餐廳？）是，因為那是我阿姨開的店。」

、「（102 年10月5 日，包含當日及前後，證人是否有與被告一起去羊肉爐餐廳喝酒及吃東西？）日期我不是很確定，應該是他從回來之後，我第一次請他吃飯。」

、「（大概何時？10或是9 月？）很久，我無法確定，因為我人一直沒有在臺中。

（當時有其他人一起參與？）我那天喝了不少酒，我不記得，我隱約記得店裡的客人帶2 位小姐，我與這位客人喝酒也不是1 、2 次。

（他們3 人是否與你同桌？）這位客人坐在旁桌，與旁桌的人談生意，這2 位小姐與我同桌。

（與你同桌是否包含被告？）被告是後來才來。

（被告是在2 位小姐與你同桌後才到？）是的…。

（證人印象中，被告當天有去抽在場的2 位小姐，她們所留下的香菸？）我不會去注意別人有無抽菸，因為我自己有抽菸，我都是菸拿來就點。」

、「（所以證人當天沒看到被告拿別人放在桌上的香菸來抽？）其實這個問題，我有講過我不會去特別注意這個問題。

」、「（證人是否認識這2 位小姐？）我不認識。」

、「（請證人再次回想，去年9 月27日至10日7 日之間，證人是否有在臺中市太平區的羊肉爐的店裡面？）我沒有印象。

（證人平常使用電話幾號？）0979***716號。」

、「（提示證人廖開武使用0979***716號行動電話雙向通聯電話？上面顯示的基地台，102 年9 月27日至102 年10月7 日你都是固定在桃園、中壢，這段期間都沒有回來臺中，有無意見？）是的，這是我上班的地點，沒有意見。

（當時你人在中壢？）是的，沒錯。」

等語甚詳（本院卷第37至40頁）。

依此，證人廖開武與被告在臺中市太平區之羊肉爐店用餐達兩次以上，且曾有不詳姓名之成年男子帶同兩名子女前來，惟證人廖開武對於前開用餐時間是否為102 年9 月27日至10月7 日間已不復記憶，且未注意被告有無取用他人香菸吸食，是證人廖開武於本院審理時前開證述，實無從為有利於被告之認定。

況依證人廖開武使用之門號0979***716號行動電話自102 年9 月27日至10月7 日雙向通聯紀錄所示，證人廖開武於102年10月5 日00時29分、4 時18分及21時11分許，使用門號0979***716號行動電話之基地台位置各為「桃園縣中壢市○○路000 號4 樓」、「桃園縣中壢市○○路000 號4 樓」及「桃園縣中壢市○○路○段000 號7 樓」，且自102 年9 月27日至10月7 日止行動電話基地台位置未曾離開桃園地區，更未出現在臺中市太平區；

再依被告於102 年10月5 日21時44分、21時55分及23時25分，使用門號0979***347號行動電話之基地台位置均為「臺中市○○區○○○街000 號頂樓」，且自102 年9 月27日至10月7 日止使用之行動電話基地台位置，未曾出現在臺中市太平區地區之事實，有門號0979***716號及門號0979***347號行動電話雙向通聯紀錄2 件在卷（見本院卷第26至32頁），足徵被告與證人廖開武雖曾在臺中市太平區某羊肉爐店用餐，但並非於102 年9 月27日至10月7 日間某日，是被告辯稱其於102 年10月5 日在臺中市太平區某羊肉爐店內用餐時，不慎誤食他人所有香菸盒內之香菸，且不知該香菸內有摻大麻云云，已與事實不符，自非可採。

況大麻屬毒品危害防制條例列管之違禁物，無故持有或施用均屬違反毒品危害防制條例之犯行，持有大麻之人為避免其持有毒品犯行遭警查獲，多會避免在公開場所暴露其持有毒品之行為，亦無可能任令他人取出施用，而被告所稱之成年女性如持有大麻捲菸，當亦知悉上情，竟未妥善保管，避免他人發現，反而將內裝有大麻捲菸之市售香菸盒，公然放置在餐廳桌上，任憑不相識之被告取出施用，則被告所辯之情節，實與常情不符。

再參以大麻捲菸大多用手捲製，甚難均勻填充菸葉，每支捲菸之菸葉含量不同，且用手捲製之菸紙密和度不同，外觀亦不平滑；

而機器捲製之香菸外觀平滑，菸草含量平均，菸紙密和度良好，故大麻捲菸之外觀、形狀、菸草含量密度及煙紙密和度等，均與一般市售以機器捲製之香菸不同。

而被告前於93年間，因將大麻摻入香菸內燃燒吸食之犯行，經本院以94年度中簡字第196 號判決處有期徒刑4 月確定，有臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第4816號聲請簡易判決處刑書列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見偵卷㈡第13、14頁），可見被告非毫無施用大麻捲菸經驗之人，亦非不能分辨市售機器捲菸及手工大麻捲菸之不同，被告實無可能不知其自市售香菸盒內取出之物品為何。

被告前開辯解，與常情不符，甚難採信。

㈡施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有處罰明文。

故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告初犯經觀察、勒戒完畢後已於5 年內已再犯，經依法再強治戒治及追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯及再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應逕依該條例第10條處罰。

上訴人前於87年間初犯施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，於87年8 月31日期滿執行完畢；

繼於5 年內之88年間又因施用毒品案件，經強治戒治及起訴判處罪刑確定，有前案紀錄表可佐。

足證上訴人於初次施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯施用毒品案件，觀察、勒戒對其已無效果，其本案已屬第3 次犯施用毒品案，自與法條規定「5 年後再犯」係指初次觀察勒戒執行完畢五年後始再犯之情形有別，已無須先送觀察勒戒，原判決已於理由內詳予說明（原判決第3 頁）。

上訴意旨以其此次所施用毒品之時間距離前次施用毒品之時間已超過5 年，應先送觀察勒戒而非追訴處罰，顯係對法律規定有所誤會，核非適法之第三審上訴理由（最高法院102 年度台上字第5286號判決意旨參照）。

本件被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月9 日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1148號案件為不起訴處分確定，竟於觀察、勒戒完畢後之5 年內，又於93年6 月間起至11月5 日止，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度中簡字第196 號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足證被告於初次施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5年內已再犯施用毒品案件，觀察、勒戒對其已無效果，其本案已屬第3 次犯施用毒品案，自與法條規定「5 年後再犯」係指初次觀察勒戒執行完畢5 年後始再犯之情形有別，其既已於觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品之罪遭判處罪刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即無「5 年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。

至於被告於本院審理時辯稱：伊於92年間觀察、勒戒完畢，而毒品危害防制條例於93年1 月9 日施行，則觀察、勒戒次數是否應重行計算云云，亦屬誤認法律規範，併此說明。

㈢綜上，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及經法院判處有期徒刑執行完畢，仍未自知警惕，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟經採尿送驗檢出之濃度為19 ng/mL，高出閾值濃度（Cutoff）15ng /mL不多，及衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第十五庭 法 官 柯志民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林勝彥
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。