臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,易,748,20140730,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第748號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王奕雯
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6496號），本院判決如下：

主 文

王奕雯犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、王奕雯前於民國100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度豐簡字第563號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於100年12月1日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，因其受黃健洲僱用，在臺中市○○區○○路000號由黃健洲所經營之「大財神檳榔攤」任職，負責看管檳榔攤、販售檳榔，並收取、代管販售所得金錢，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於103年1月7日14至15時許，利用黃健洲外出之際，將其因業務上所持有之放置在檳榔攤木桌抽屜內屬黃健洲所有之零用金約新臺幣1萬1,000元，變易持有為所有予以侵占入己，隨即離開現場。

嗣黃健洲返回檳榔攤後發現王奕雯不見蹤影，抽屜內零用金已遭取走，遂報警處理而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

。

卷附被告王奕雯個人戶籍資料1紙（見本院卷第12頁），係戶政機關之公務員，就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄，以便日後及時查詢之用，該紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。

二、卷附被害人黃健洲提供檳榔攤木桌抽屜照片3張（見本院卷第56頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

查本案被害人黃健洲於警詢之證述（見偵卷第21頁至第21頁背面），其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告王奕雯於本院表明對上開證據，同意有證據能力（見本院卷第45頁），且未曾於言詞辯論終結前爭執上開證據能力或聲明異議（見本院卷第69頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告王奕雯於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第18頁背面至第19頁、第36頁背面；

本院卷第23頁背面、第44頁背面、第70頁、第71頁），核與證人即被害人黃健洲於警詢中及本院審理時證述發現檳榔攤木桌抽屜內零用金遭僱用之員工即被告取走等情節（見偵卷第21頁至第21頁背面；

本院卷第67頁背面至第68頁），大致相符，且有被害人提供檳榔攤木桌抽屜照片3張（見本院卷第56頁）附卷可稽，是被告上開自白核與事實相符，而可採信，被告犯行洵堪認定。

本件事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、被告王奕雯受被害人黃健洲僱用，在被害人所經營之「大財神檳榔攤」任職，負責看管檳榔攤，係執行業務之人，其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之檳榔攤零用金，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

二、起訴意旨認為被告係持檳榔攤內客觀上對人之生命、身體足以構成威脅，可供兇器使用之螺絲起子，撬開檳榔攤木桌抽屜之銅製鎖具後，竊取放置在抽屜內之現金得手，所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云，諒以被告於警詢及偵查中曾自白以螺絲起子撬開檳榔攤木桌抽屜銅製鎖具，竊取現金得手等語為據。

惟查，被告於本院訊問、準備程序、審理時已辯稱伊未使用螺絲起子竊盜，檳榔攤木桌僅有一抽屜，抽屜未裝鎖頭等語（見本院卷第23頁背面、第44頁背面、第46頁、第70頁），復經本院傳喚證人即被害人黃健洲到庭證稱：放置抽屜內現金為零用金，伊提供之檳榔攤抽屜照片即是原狀，抽屜本即未上鎖，亦無鎖之裝置等語（見本院卷第68頁至第68頁背面）；

經本院傳喚證人即承案本件刑案之員警黃俊仁證稱：被告於警詢中自行供稱以螺絲起子撬開檳榔攤木桌抽屜銅鎖行竊，伊於製作警詢筆錄後2至3日有至現場勘察，並無見到被告所稱抽屜撬開損壞狀況，抽屜外觀無撬開痕跡，旁邊無上鎖裝置等語（見本院卷第65頁至第66頁背面）。

互核證人黃健洲、黃俊仁上開證述，大致相符，且觀諸上開檳榔攤木桌抽屜照片3張，亦未見有銅製鎖具或上鎖裝置，是被告辯稱伊未使用螺絲起子竊盜，檳榔攤木桌抽屜未裝鎖頭等情，應堪採信，本件無其他證據得證明被告有持螺絲起子撬開檳榔攤木桌抽屜鎖具之行為，自不得僅憑被告於警詢及偵查中曾自白此節，即率認被告有此行為。

綜上，被告既係檳榔攤員工，放置檳榔攤木桌抽屜內之零用金原即在被告持有狀態下，以供顧客購買檳榔找零之用，被害人復未將抽屜上鎖以排除他人拿取零用金，被告行為即與竊盜罪構成要件有間，起訴意旨所引用之法條容有未洽。

然按竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。

因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體(即事實同一)，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者(例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物)，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照）。

本件檢察官以竊盜罪起訴被告，經本院依調查證據審理結果，認定被告所犯罪名係業務侵占罪，兩罪之基本社會事實同一，且本院審理時，已依刑事訴訟法第300條之規定，就被告所犯業務侵占為罪名之諭知（見本院卷第70頁背面），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，並予審理之，併此敘明。

三、被告有如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、爰審酌被告：⑴前有詐欺、偽造文書、違反毒品危害防制條例犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；

⑵明知所持有現金係被害人所有，竟侵占入己，致被害人受有財產損害，惡性非輕；

⑶犯後坦認犯行，態度尚可，但尚未賠償被害人（見本院卷第69頁被害人於本院審理時陳述及本院卷第71頁之被告陳述）；

⑷教育程度為高職肄業（見本院卷第8頁被告個人戶籍資料教育程度註記），並非智慮淺薄之人，兼衡其犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 許月馨
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。