臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,簡上,185,20140724,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第185號
上 訴 人
即 被 告 李耀堂
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭103 年度中簡字第591 號中華民國103 年5 月2 日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第7330號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李耀堂意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、李耀堂基於反覆實施賭博與意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國102 年12月中旬某日起，提供其位在臺中市○里區○○路00巷00號住處，作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人簽選號碼與之賭博財物，而經營俗稱「六合彩」之賭博。

其賭法係利用香港六合彩每星期2 、4 、6 開獎號碼對獎，號碼自01至49號，供賭客任意選擇組合以電話或傳真機簽注「2 星」、「3 星」、「4 星」、「特別號」等，每注為新臺幣（下同）1 至100 元不等，賭客如簽中依序分別可得57倍、570 倍、7500倍、36倍之彩金；

即簽中所開6 個號碼中之2 個號碼每百元可得5700元之彩金（俗稱2 星）、如簽中其中3 號每百元可得57000 元之彩金（俗稱3 星），如簽中其中4 號每百元可得570000元之彩金（俗稱4 星）另如簽中特別號碼可得3600元彩金，若未簽中，賭金全歸李耀堂所有。

嗣於103 年2 月11日21時30分許，為警持搜索票至其上址住處查獲，並扣得當場賭博之器具即六合彩簽注單1 包（附表編號5 ）及李耀堂所有供犯罪所用之傳真機、錄音機（含錄音帶）、計算機各1 台及倍數表1 張（附表編號1-4 ）。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告李耀堂均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告李耀堂於偵查及本院審理中坦承不諱（見臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第2-4 頁、臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第7330號卷〈下稱偵卷〉第6 頁、本院103 年度簡上字第185 號卷〈下稱本院卷〉第21-22 頁），並有本院103 年度聲搜字第524 號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6 張在卷可稽（見警卷第5-8 、13-15 頁）及扣案之傳真機、錄音機（含錄音帶）、計算機各1 台、六合彩簽注單1 包及倍數表1張扣案可證，足認被告上開自白核與事實相符。

另被告雖於本院審理時稱其實際上沒有經營那麼久云云，惟查：被告於警詢時供稱：「（問：你自何時開始經營六合彩賭博？...）我六合彩賭博是從102 年12月中旬才開始經營的... 」等語（見警卷第2-3 頁）。

復於偵查中供稱：「（問：你今日在警詢筆錄之陳述是否實在？）實在。」

、「（問：何時地開始經營六合彩？）我是從102 年12月中旬，在我住家開始經營... 。」

等語（見偵卷第6 頁）。

是被告於警詢及偵訊時，均係主動告知經營初始時期，且其前後所述互核一致，又被告復自陳每期約接受賭客3 萬元不等之簽賭金，迄今約接受40萬元之簽注金等語（見警卷第3 頁）。

是被告於偵查中所述其自102 年12月中旬開始經營一節，堪可採信。

據上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

被告經營六合彩簽賭，接受不特定民眾簽賭，則被告前揭在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，其自102 年12月中旬某日起至103年2 月11日21時30分為警查獲時止，在同一處所多次意圖營利，提供場所、聚集不特定賭客下注簽賭香港六合彩，其供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客賭博之行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，此等犯行自應評價為包括一罪。

而被告以一行為觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206 號裁判意旨參照）。

三、原審以被告犯罪事證明確，本件應逕以簡易判決處刑，予以論罪科刑，固非無見。

惟：㈠按關於沒收之規定，刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。

最高法院87年台非字第207 號判決意旨參照。

原判決認被告一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段及同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪3 罪名，並依刑法第55條從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，而當場查獲之如附表編號5 所示之簽注單1 包，為賭客下注之資料，業據被告供陳在卷（見偵卷第6 頁背面、警卷第3 頁），為被告供簽注六合彩賭博之當場賭博之器具，依前揭說明，應依刑法第266條第2項所規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

原判決依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，自有適用法則不當之違法。

㈡原審於理由欄認定該傳真機為被告所有供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款予以沒收，惟漏未將被告以傳真機簽注之方式記載於犯罪事實欄，此部分復有事實與理由矛盾之違誤。

㈢復按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：⑴犯罪之動機、目的。

⑵犯罪時所受之刺激。

⑶犯罪之手段。

⑷犯罪行為人之生活狀況。

⑸犯罪行為人之品行。

⑹犯罪行為人之智識程度。

⑺犯罪行為人與被害人之關係。

⑻犯罪行為人違反義務之程度。

⑼犯罪所生之危險或損害。

⑽犯罪後之態度。

此為刑法第57條所明定。

而查，原審以被告經營六合彩招攬賭客下注簽賭，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，敗壞社會風氣，應值非難，然考量其為警查獲後均能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、已接受賭客之簽注金額約40餘萬元，被告之家庭經濟、智識程度等一切情狀，據以為量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準之依據。

惟被告本次為初犯，其於犯後始終自白犯行不諱，足徵其顯有悔悟之意。

另被告固於警詢時陳稱其迄今接受賭客之簽注金額約40餘萬，惟復自陳幾乎未獲利等語（見警卷第3 頁），查被告接受賭客之簽注金額尚不能與獲利數額相提並論，原判決未能詳加衡酌前揭被告犯罪之情節與具體情狀，遽予量處有期徒刑6 月，亦有過重之情形；

是本件被告以原審量刑失衡為由提起上訴，為有理由，且原判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無犯罪之前案紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，並考量被告經營六合彩簽賭及賭博犯行影響社會善良風氣，及其經營之時間、動機、目的及手段，兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度、本案獲利情形及其自陳國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況及患有慢性腎衰竭，無法從事過度勞力之工作（見中國醫藥大學附設醫院藥單及檢查報告影本）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至被告雖稱其係因身體不佳、長期無法從事過度需費勞力工作，始心存僥倖從事賭博行為等情，請求准予緩刑宣告等語。

然本院考量本件被告經營賭博，使人易趨於遊惰，對社會善良風氣影響非小，暨本件被告自陳已接受賭客之簽注金額約40餘萬之經營規模，認本件予以緩刑尚非適宜。

末查，扣案如附表編號5 所示之簽注單1 包為被告當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定沒收之。

另附表編號1-4 所示之物，均係被告所有，並為其本案被告經營六合彩簽賭所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第2 頁、偵查卷第6 頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 張德寬
法 官 許芳瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳怡臻
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品                │ 數  量 │
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│1   │傳真機                  │  壹台  │
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│2   │錄音機（含錄音帶）      │  壹台  │
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│3   │計算機                  │  壹台  │
├──┼────────────┼────┤
│4   │倍數表                  │  壹張  │
├──┼────────────┼────┤
│5   │六合彩簽注單            │  壹包  │
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