臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,787,20140731,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第787號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林偉翔
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9427號），本院判決如下：

主 文

林偉翔販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。

扣案之門號八六○○○○○○○○○○○號MINI廠牌大陸行動電話壹支（序號八○○○○○○○○○○○○○○號），沒收之；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、林偉翔前曾因違反毒品危害防制條例、贓物、恐嚇、詐欺及偽證等罪，經臺灣南投地方法院判決確定後，經減刑並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑11年確定，於民國100年6月27日縮短刑期假釋出監，現仍在保護管束中。

其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於101年3月25日13時51分許、15時40分許，以其所有之大陸地區門號0000000000000 號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之宋文哲聯繫，相約於臺中市西屯區上安路與青海南街口「水雲端汽車旅館」前見面，經林偉翔於同日16時22分許駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車抵達上開地點後，宋文哲隨即搭上該自小客車，與林偉翔商議海洛因毒品價格。

再於101 年3月27日14時7分起，林偉翔接續持用上開行動電話門號與宋文哲相約毒品交易之時間、地點後，林偉翔旋於同日16時5 分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往「水雲端汽車旅館」前與宋文哲見面，由林偉翔在該自小客車內，販賣並交付第一級毒品海洛因1 包（毛重15.41 公克、驗餘淨重14.44公克）1包予宋文哲，宋文哲則當場交付新臺幣（下同）4 萬8000元予林偉翔。

經警實施通訊監察及跟監蒐證，於同日18時5 分許，在彰化縣北斗鎮復興路與地政路口查獲宋文哲，並扣得宋文哲所有之第一級毒品海洛因1包（毛重約為15.1公克）、PLAYBOY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）等物；

並於同年3月28日2時25分許，在臺中市○○路0段0○0號14樓A3室查獲林偉翔，並扣得林偉翔所有之門號0000000000000號MINI廠牌大陸行動電話1支（序號000000000000000號）。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之說明）：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本案被告分別於警詢、偵訊及本院審理中所為之自白，被告及其選任辯護人於本院審理時，均未就其自白有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情狀有所爭執，復參酌下述證據，足認被告於警詢、偵訊中及本院審理時所為自白，確屬真實可信，均得為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案證人宋文哲於警詢中之陳述，對於被告林偉翔而言，性質上雖均屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第50頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

三、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923 號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

查本件證人宋文哲於檢察官訊問時具結後所為之陳述，被告林偉翔及其辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第50頁），另再經本院於審理時將證人宋文哲之筆錄提示予以提示並告以要旨，則證人宋文哲於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。

四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。

查本判決引用為證據之門號0000000000號行動電話監聽譯文，係經本院核發103年聲監續字第356號通訊監察書，所為之合法通訊監察，此有本院103年聲監續字第356號通訊監察書及電話附表（見偵卷第172至173頁）在卷可稽。

且其內容係有關證人宋文哲使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用之大陸地區門號0000000000000 號行動電話，聯絡購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。

再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。

查本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理中對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，經本院審酌該書面作為時之情況，認上開通訊監察譯文適當作為證據使用，自有證據能力。

五、自被告林偉翔扣得之門號0000000000000 號MINI廠牌大陸行動電話1支（序號000000000000000號）；

及自證人宋文哲扣得之第一級毒品海洛因1包（毛重約為15.1公克）、PLAYBOY廠牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1 張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；

且上開扣案物品係警方分別於103 年3月28日2時25分許，在臺中市○○路0段0○0號14樓A3室，及於101年3月27日18時5分許，在彰化縣北斗鎮復興路與地政路口，經被告林偉翔、證人宋文哲同意所扣得等情，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表〈受搜索人：林偉翔、林偉翔〉各2 份（見偵卷第44至49頁、第138至141頁）、同意搜索切結書、海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊逕行搜索報告書各1份（見偵卷第137、143頁）、現場照片5張（偵卷第51、149 頁）存卷可按，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、被告對於上開犯罪事實，迭於警詢及偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱，並經證人宋文哲於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第71至73頁、第114至115頁、第118至122頁），並有證人宋文哲所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷第41、42頁）、103年3月25日現場蒐證照片10張及現場圖1紙、103年3月27日現場蒐證照片9張及現場圖1紙（見偵卷第151 至158頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調科壹字第00000000000號鑑定書（見本院卷第75頁）在卷可稽，並有自被告林偉翔、證人宋文哲扣得之上開行動電話共2支、第一級毒品海洛因1包扣案為證，足見被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

且衡諸我國查緝第一級毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且第一級毒品海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供第一級毒品海洛因給他人之可能。

況證人宋文哲與被告間互無特殊之親屬情誼，係因購買第一級毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品予證人宋文哲之理，足認被告就上開販賣第一級毒品海洛因予證人宋文哲之犯行，確係基於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因無疑。

綜上所述，被告有於上開時、地販賣第一級毒品予證人宋文哲之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

查被告就本案之販賣第一級毒品之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，應予減輕其刑。

(三)又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告就本案之販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其販賣對象僅為證人宋文哲一人，所販賣之金額非鉅，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為本案之販賣第一級毒品之行為，依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。

(四)另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。

故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照）。

經查，被告雖於警詢、偵查及本院審理中陳稱，其毒品來源為案外人綽號「兄仔」、徐得義、楊國祥、許順成等語，然經本院向偵查檢察官確認後，並無因被告陳述而查獲毒品來源或其他正犯或共犯等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署 103年7 月8日中檢秀良103偵9427字第069581號函（見本院卷第72頁）附卷可參，是本案並無因被告供述而查獲正犯或共犯之情形，依前揭說明，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(五)爰審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品，犯罪情節甚為重大，惟考量被告販賣第一級毒品之所得及數量雖非微少，然被告於偵查迄至審理時，已坦承全部犯行，並積極指證其毒品來源及配合查緝，雖未能因而查獲毒品上手，尚能見其悔悟之心，兼衡被告犯罪情節、高中畢業之智識程度（見本院卷第14頁之被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收之說明：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵銷之。」

。

另按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。

義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。

前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。

而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院亦著有91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。

(二)扣案之門號0000000000000號MINI廠牌大陸行動電話1支（序號000000000000000 號），係為被告所有並供本案販賣第一級毒品聯絡所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第79頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

(三)被告販賣第一級毒品海洛因予證人宋文哲之販賣毒品所得 4萬8000元，雖未扣案，然既為被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

(四)另按毒品危害防制條例第19條第3項規定犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當（最高法院99年度臺上字第934號判決要旨參照）。

查本案被告雖於101年3月25日駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺中市西屯區上安路與青海南街口「水雲端汽車旅館」前，與證人宋文哲商議毒品價格，及於101年3月25日駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往上開地點，由證人宋文哲進入該車內進行交易，而販賣第一級毒品海洛因予證人宋文哲乙節，業經本院認定如前，然據被告於警詢及本院訊問時供稱：車牌號碼0000-00號自小客車係其阿姨所有；

及車牌號碼000-0000 號自小客車係其女友吳曉娟所有等語（見偵卷第18頁、本院卷第19頁反面），且被告為前往交易地點，而使用適當之交通工具，亦屬合理的現象，渠等因而使用上開自小客車作為代步工具，亦屬正常之選擇，難謂與渠該次販賣第一級毒品有何必要之直接關聯（最高法院99年度臺上字第6876號判決要旨參照）。

況被告販賣第一級毒品予證人宋文哲，亦無必使用上開交通工具不可之理由，渠等在該車內商議毒品價格及交易毒品，亦僅為圖方便或車內空間較能掩人耳目，尚難因此認定該等車輛係供被告犯本案販賣第一級毒品罪所使用之陸上交通工具，自不依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 丁智慧
法 官 孫藝娜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳詩琳
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。