臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,860,20140703,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何啓賢
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2626號），本院判決如下：

主 文

何啓賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含插置門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含插置門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年陸月。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（內含各插置門號○○○○○○○○○○、０九八四二六九九一０號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、何啓賢（綽號「頭兄」、「頭哥」）前於民國96年間，因施用第一、二級毒品等案件，經本院以96年度訴字第3645號判決，分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院及最高法院分別以97年度上訴字第352號、97年度台上字第2325號均判決上訴駁回確定（下稱第①案）；

又於98年間，因施用第一、二級毒品等案件，經本院以99年度訴字第82號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第②案），上開第①、②案接續執行，於100年9月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100年12月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有不詳廠牌之行動電話2支（分別內含插置門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，均未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，分別為下列行為：

㈠、於102年9月14日凌晨3時21分、3時35分及3時44分許，陳龍威以所持用之門號0000000000號行動電話，與何啓賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向何啓賢表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方並約定在臺中市北屯區興安路與北平路附近之「虹星汽車旅館」內進行交易，何啓賢於雙方結束通話後約10分鐘許，依約前往上揭處所，販賣第一級毒品海洛因1包（約0.9公克）予陳龍威，並向陳龍威收取新臺幣（下同）7,500元之價金而完成交易。

㈡、於102年12月6日凌晨1時48分、1時58分許，陳萱云以所持用之門號0000000000號行動電話，與何啓賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向何啓賢表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定何啓賢位在臺中市南區南平路上之「老爺大樓」租屋處房間內進行交易，何啓賢於雙方結束通話後之同日凌晨2時許，隨即在上揭處所，以4,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予陳萱云而完成交易，惟尚未向陳萱云收得價金4,000元；

並基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開毒品交易之同時，無償提供而轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳，約供1次施用之量）予陳萱云施用。

二、嗣經警方分別對何啓賢及陳龍威所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察，因而取得情資，於103年1月16日晚上6時許，在臺中市○○區○○路0段00號「林新醫院」前，為警拘提何啓賢查獲，並循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告於偵訊、本院準備程序、審理時之自白，被告及指定辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人即購毒者陳萱云於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告及指定辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人陳萱云於偵查中具結所為之證述，得為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告、指定辯護人等於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見，於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。

通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本案所引用有關被告何啓賢及證人陳龍威分別所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之102年度聲監字第1315、1885號通訊監察書暨電話附表各乙份附卷可參（見警卷第72頁、第73頁，本院卷第68頁、第69頁），係依法所為之監聽；

又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及指定辯護人對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及指定辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。

五、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。

除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及指定辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實欄一所示之犯罪事實，迭據被告何啓賢偵訊、延長羈押訊問、本院訊問、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第19頁背面、本院103年度偵聲字第94號卷《下稱偵聲卷》第15頁，本院卷第19頁、第35頁、第58頁、第59頁），核與證人即購毒者陳龍威於警詢、偵訊時證述，曾於犯罪事實欄一、㈠所載之時、地，向被告購買價值7,500元之第一級毒品海洛因，並付款完畢（見警卷第25頁、第26頁、偵查卷第75頁背面）；

證人即購毒者陳萱云於警詢及偵查具結之證述，曾於犯罪事實欄一、㈡所載之時、地，向被告以4,000元之代價購買第一級毒品海洛因，同時無償受讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（見警卷第61頁、偵查卷第16頁）等情節相符；

並有彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳龍威、陳萱云）2份、暨被告何啓賢所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳龍威所持用之0000000000號行動電話、被告何啓賢所持用之0000000000號行動電話與證人陳萱云所持用之0000000000號行動電話，分別於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時間對話內容之通訊監察譯文各乙份（見警卷第71頁、第78頁至第81頁、偵查卷第71頁、第72頁）可佐，足見被告上開自白應與事實相符，可以採信。

二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣第一級毒品海洛因係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供第一級毒品海洛因給他人之可能。

是以販賣第一級毒品海洛因之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

上開證人陳龍威、陳萱云向被告購買第一級毒品海洛因時，均屬金錢交易之有償行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因交付予各證人之理，且被告何啓賢於本院審理時坦供：伊賣7,500元之海洛因可以賺取1,500元，伊每次賣1,000元之海洛因可以賺200元，4,000元之海洛因，伊可以賺取800元等語明確（見本院卷第59頁）。

足見被告各次販賣海洛因予證人陳龍威及陳萱云時，均具有意圖營利之販賣犯意甚明。

綜上，被告上開販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等事證均甚明確，被告各該犯行，應堪認定。

叁、論罪科刑部分（含減輕事由）：

一、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。

按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。

93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參考最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第2號結論意旨）。

次按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正。

查被告何啓賢於前開時、地，販賣第一級毒品予證人陳萱云同時無償提供甲基安非他命1包予證人陳萱云施用，重量固雖不詳，然無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，則依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告何啓賢上開所轉讓之甲基安非他命1包，未達該加重處刑標準。

二、是核被告何啓賢就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告何啓賢前述各次販賣第一級毒品海洛因時，而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又按持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告何啓賢轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

再者，被告何啓賢於同時、同地販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳萱云，係以交付一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之販賣第一級毒品罪處斷，起訴書認上開部分應予分論併罰，尚有誤解。

又被告所犯前揭2次販賣第一級毒品等犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告何啓賢有詳如首揭犯罪事實欄一所示之犯罪科刑執行完畢紀錄，業詳前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，被告何啓賢於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重其刑外，其他均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參見最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）。

再者，該毒品危害防制條例第17條第2項之規定：係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨可參）。

上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

經查，被告何啓賢就犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之販賣第一級毒品等犯行，雖於到案之初加以否認，惟其分別於103年2月17日、同年3月17日分別具狀自白全部犯行，並於103年3月12日檢察官向本院聲請延長羈押訊問時坦承全部犯行（見偵查卷第29頁、第30頁、第35頁、第36頁、偵聲卷第15頁），其後也於本院訊問、準備程序、及審理時均坦供上開犯行不諱，業詳前述，揆諸前揭說明，本案被告所犯前開犯行，均應適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。

四、再者，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；

況本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象為2人、次數僅各1次，販賣所得之金額亦僅7,500元（販賣予陳萱云部份4,000元尚未收取），與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認量處最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告於本案2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，各應依刑法第59條之規定遞減其刑。

被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，同時具有刑之加重及減輕事由，應依法先加重後遞減之（但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依規定不得加重，僅遞減輕之）。

五、次按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。

然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照)。

被告於本案遭查獲後，雖於警詢時供承曾向王克忠「綽號金光」及張清山「綽號阿斗」等2人購買毒品，惟對2人之聯絡方式、居住處所及交易毒品時間、地點均無法詳細提供，是僅憑被告之供述無法因此據以偵辦等情，有彰化縣警察局103年5月29日彰警分偵字第0000000000號函乙份（見本院卷第28頁）附卷可稽；

又被告另於警詢時供稱曾於103年1月間向綽號「林董」之人購買第一級毒品海洛因，惟本件被告販賣第一級海洛因予證人陳龍威及陳萱云之時間分別為102年9月14日、102年12月6日，是被告所供稱於103年1月間向「林董」所購得之海洛因毒品，應非本件所販賣予證人陳龍威、陳萱云等人之海洛因毒品來源，被告及指定辯護人就上開情事均不爭執，並於本院準備程序時明確表示捨棄該項證據之調查（見本院卷第35頁），復查無其他積極證據證明確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是本案被告上開犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

六、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；

且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣毒品可得之利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害；

又被告何啓賢無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，率將甲基安非他命無償提供予證人陳萱云施用，表面上雖為基於朋友情誼而慨然交付，實則致證人陳萱云耽溺毒害而難以自拔，其行為實值非難；

再衡以被告本案販賣第一級毒品海洛因次數僅2次，販毒對象為2人，犯罪所得為7,500元、4,000元（尚未收款）；

再參以被告固於到案之初否認犯罪，惟於偵查時，乃至本院訊問、準備及審理時坦認全部犯行之犯罪後態度、具有高職畢業學歷之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。

惟犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參見最高法院96年度台上字第2331號、101年度台上字第4389號判決要旨）。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。

又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952、2230號判決可資參照）。

二、經查，未扣案不詳廠牌行動電話2支（內含分別插置門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），為被告何啓賢所有，且係分別供本件被告何啓賢販賣第一級毒品予證人陳龍威、販賣第一級毒品及轉讓禁藥第二級毒品予證人陳萱云之聯絡工具，業據被告於本院訊問及審理時供承在卷（見本院卷第19頁、第56頁背面），又上開行動電話2支固未扣案，但既無證據證明業已滅失而不存在，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該犯行所宣告之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又被告就本案販賣第一級毒品海洛因予證人陳龍威之犯行所得7,500元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告何啓賢所犯該次販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

此外，關於被告何啓賢販賣價值4,000元之第一級毒品海洛因予證人陳萱云之部分，因被告何啓賢並未實際收得該次所應得之價金4,000元，揆諸前揭判決意旨，即無從併予宣告沒收。

三、至扣案如附表所示之物品，固均為被告何啓賢所有，其中附表編號1所示現金58,200元，係自被告郵局帳戶中提領，並非本件販毒所得；

附表編號2之夾鏈袋，係被告吸食毒品時所分裝使用；

編號3至8所示之第二級毒品甲基安非他命3包、海洛因2包及摻有海洛因香菸1支，均係被告何啓賢供己施用後所餘之毒品；

附表編號9至13所示之毒品器具，則供被告何啓賢施用第一、二級毒品所用之物，扣案如表編號14所示之行動電話1支（內含插置門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）係被告何啓賢聯絡親友所使用等情，已據被告何啓賢陳明在卷（見警卷第5頁至6頁、偵查卷第19頁反面、本院103年度聲羈字第55號卷第11頁背面、本院卷第19頁背面至第20頁、第57頁背面至第58頁），復查無其他積極證據可資證明上開物品與本案被告販賣第一級毒品及轉讓禁藥等犯行間有何直接關連，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃如慧到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 戴嘉慧
法 官 林士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表：扣案物一覽表（均不沒收）
┌──┬───────────┬───┬──────┐
│編號│名稱                  │數量  │所有人      │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 1  │現金（新臺幣）        │58,200│何啓賢      │
│    │                      │元    │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 2  │夾鏈袋                │1包   │何啓賢      │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 3  │甲基安非他命          │1包（1│何啓賢      │
│    │                      │2.1公 │            │
│    │                      │克）  │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 4  │甲基安非他命          │1包（0│何啓賢      │
│    │                      │.3公克│            │
│    │                      │）    │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 5  │海洛因                │1包（0│何啓賢      │
│    │                      │.6公克│            │
│    │                      │）    │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 6  │海洛因                │1包（1│何啓賢      │
│    │                      │.9公克│            │
│    │                      │）    │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 7  │海洛因                │1包（8│何啓賢      │
│    │                      │公克）│            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 8  │摻有海洛因香煙（已使用│1支   │何啓賢      │
│    │過）                  │      │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 9  │毒品器具（玻璃球管）  │1個   │何啓賢      │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 10 │毒品器具（安非他命吸食│1個   │何啓賢      │
│    │器）                  │      │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 11 │毒品器具（吸食玻璃球管│1支   │何啓賢      │
│    │）                    │      │            │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 12 │毒品器具（塑膠吸食器）│1支   │何啓賢      │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 13 │塑膠鏟管              │1支   │何啓賢      │
├──┼───────────┼───┼──────┤
│ 14 │電子產品（行動電話《內│1支   │何啓賢      │
│    │含插置行動電話門號0973│      │            │
│    │132849、0000000000號SI│      │            │
│    │M卡2張》）            │      │            │
└──┴───────────┴───┴──────┘