臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,939,20140715,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第939號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳義泰
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8801號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下:

主 文

陳義泰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。

扣案之愷他命壹包（白色結晶，毛重拾伍公克，送驗淨重壹參點肆伍伍參公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉拾參點肆伍貳壹公克）、摻有愷他命之香菸柒支（送驗淨重分別為零點捌零伍伍公克、零點捌壹參伍公克、零點柒柒柒玖公克、零點柒捌壹肆公克、零點柒捌零參公克、零點捌壹壹肆公克、零點捌零參壹公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為零點柒捌伍零公克、零點捌零伍玖公克、零點柒陸柒陸公克、零點柒柒壹玖公克、零點柒陸肆肆公克、零點捌零伍參公克、零點柒捌柒貳公克），均沒收。

犯罪事實

一、陳義泰明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命亦經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。

竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國103 年3 月22日凌晨4 時許，在臺中市西屯區市○○○路000 號「悅萊汽車旅館」609 號房中，提供愷他命1 包予友人王旭，由王旭取其部分製作摻有愷他命之香菸後，放置於桌上供在場友人任意取用，而於同一時間內無償轉讓摻有愷他命之香菸予友人王旭、劉兆庭與張沅昶等人施用。

嗣於同日凌晨4 時30分許，為警前往「悅萊汽車旅館」臨檢，當場查獲陳義泰所有之愷他命1 包（白色結晶，毛重15公克，送驗淨重13.4553 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉13.4521 公克）、摻有愷他命之香菸7 支（送驗淨重分別為0.8055公克、0.8135公克、0.7779公克、0.7814公克、0. 7803 公克、0.8114公克、0.8031公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為0.78 50 公克、0.8059公克、0.7676公克、0.7719公克、0.7644公克、0.8053公克、0.7872公克）、未開封神仙水2 瓶（內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份，送驗淨重分別為9.7717公克、10.6100 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為7.9958公克、8.8658公克）及已飲盡之神仙水空瓶1 瓶，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；

又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第16 1 條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2 分別定有明文。

本案被告陳義泰所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序。

又簡式審判程序之證據調查，有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳義泰對於上開犯罪事實迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第2 頁正、背面、偵查卷第11頁背面至第13頁、本院卷第15頁背面至第16頁），核與證人王旭、劉兆庭、張沅昶分別於警詢、偵查中之證述（見警卷第12至13頁、第22至24頁、第28至31頁，偵查卷第19至20頁、第23至24頁、第27至28頁）大致相符。

又扣案被告所有之愷他命1 包（白色結晶，毛重15公克，送驗淨重13.4553 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉13.4521 公克）、摻有愷他命之香菸7 支（送驗淨重分別為0.8055公克、0.8135公克、0.7779公克、0.7814公克、0.7803公克、0.8114公克、0.8031公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為0.7850公克、0.8059公克、0.7676 公 克、0.7719公克、0.76 44 公克、0.8053公克、0.7872公克），經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均確有檢出第三級毒品愷他命，此有該院103 年3 月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第45至46頁）。

且被告與證人王旭、劉兆庭、張沅昶等人為警查獲後經採驗尿送驗結果，均呈愷他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）所出具之濫用藥物檢驗報告4 件在卷足稽（見偵查卷第50頁、第56頁、第58頁、第62頁）。

足認被告此部分之自白與事實相符，而可採信。

本案犯罪事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3 級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。

查被告陳義泰所有而轉讓之愷他命係結晶狀，有上揭鑑驗報告可憑，則被告所轉讓者自非注射製劑，即非合法製造之藥品。

而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內違法製造之偽藥無訛。

再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；

然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3 年以下，得併科30萬元以下罰金；

另93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，得併科新臺幣500 萬元以下罰金；

縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係成年人轉讓予未成年人，而加重其刑至2 分之1 之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

是本案被告無償提供愷他命予人王旭、劉兆庭與張沅昶施用，係違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

又被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上，故其持有第三級毒品之行為，不在毒品危害防制條例處罰之範圍，無持有第三級毒品之低度行為為轉讓第三級毒品之高度行為所吸收之問題（按藥事法亦無規範單純持有偽藥之刑責），附此敘明。

㈡次按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。

又藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。

本案被告係在同一時間之同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓予王旭、劉兆庭與張沅昶施用，其時空密接，難以強分其先後，實屬同一轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害王旭、劉兆庭與張沅昶等人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院10 0年度台上字第138 號判決意旨參照），公訴意旨認係屬想像競合犯，容有誤認。

㈢另警方於上揭時地查獲被告等人時，在被告所有之手提包內查獲未開封神仙水2 瓶，及在垃圾桶內查扣已經飲盡之神仙水空瓶1 瓶乙節，據被告於警詢時供稱：該神仙水3 瓶是王旭帶過來，與其一起施用云云（見警卷第2 頁），其於偵查中則稱：神仙水3 瓶是王旭叫一對小情侶送來的；

因神仙水是玻璃瓶裝的，伊怕放在桌上會被打破，所以將3 瓶神仙水先放在伊包包內，之後再取出1 瓶使用，警方到場時，是在伊包包內找到2 瓶神仙水等語（見偵查卷第11頁背面、第13頁），於本院亦否認該神仙水是其所有，而辯稱：是傳播妹帶來的云云（見本院卷第16頁）。

惟查，證人王旭否認神仙水係其所帶來，並稱：該3 瓶神仙水在其進入悅萊汽車旅館609 號房時，已在桌上，伊不知陳義泰何時將2 瓶神仙水放入他的包包內等語（見警詢第12頁背面、第17頁背面、第28頁）；

另同時前往查獲地之證人劉劉兆庭、張沅昶二人亦稱：其等到場時，該神仙水已放在桌上，應是陳義泰所有；

警方到場時，是從陳義泰的包包中找到神仙水等語（見警卷第22頁背面至23頁、第24頁、第30頁背面、偵查卷第20頁、第24頁）。

職是，本院審酌證人王旭、劉兆庭與張沅昶三人就扣案神仙水如何出現在查獲地之供述彼此一致，且除扣案神仙水外，其餘扣案毒品愷他命、摻有愷他命之香菸均係被告所有，而查獲地之汽車旅館房間亦是被告所租用，被告並提供摻有愷他命之香菸供證人王旭、劉兆庭、張沅昶等人施用，加以警方確係從被告之包包內起獲神仙水2 瓶，倘神仙水非被告所有，何以置放於被告之包包內？故綜合上情以觀，仍堪認扣案神仙水均係被告所有，被告此部分辯解不足採。

又該扣案神仙水2 瓶，雖經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出有別於毒品愷他命之同級另種毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（送驗淨重分別為9.7717公克、10.6100 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為7.9958公克、8.8658公克），此有該院103 年3 月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第45至46頁），惟因未達純質淨重未達20公克以上，則被告此部分持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之行為，並不在毒品危害防制條例處罰之範圍，復因上前開被告持有第三級毒品愷他命部分，因其純質淨重均未達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，不在毒品危害防制條例處罰之範圍，與本案轉讓偽藥罪間，不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。

故被告同時持有同屬第三級但不同種類之毒品間，並不生裁判上或實質上一罪關係；

另被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，亦與轉讓偽藥間不生任何競合或吸收關係；

況且公訴意旨亦未就被告此部分持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之行為，視為犯罪而予以起訴，是於本案不生併案審判之問題，併此敘明。

㈣爰審酌被告明知愷他命對人體健康造成戕害，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，且其於本件行為前尚無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其為高中畢業之智識程度及家庭經濟狀況小康（見警卷第1 頁之警詢筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示。

㈤沒收部分：⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決要旨參照）。

經查，扣案被告所有之愷他命1 包（白色結晶，毛重15公克，送驗淨重13.4553 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉13.4521 公克）、摻有愷他命之香菸7 支（送驗淨重分別為0.8055公克、0.8135公克、0.7779公克、0.7814公克、0.7803公克、0.8114公克、0.8031公克，驗餘淨重分別為0.7850公克、0.8059公克、0.7676公克、0.7719公克、0.76 44 公克、0.8053公克、0.7872公克），經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均確有檢出第三級毒品愷他命，此有該院103 年3 月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第45至46頁），係被告供轉讓偽藥所用之違禁物（香菸與混摻之第三級毒品愷他命已難以析離，整體視為違禁物），均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

⒉次按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年度台非字第72號著有判例。

扣案未開封神仙水2 瓶（內含第三級毒品3, 4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮成份，送驗淨重分別為9.7717公克、10.6100 公克，驗餘淨重〈非純質淨重〉分別為7.9958公克、8.8658公克）及已飲盡之神仙水空瓶1 瓶，因均與本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行無直接關聯性，爰自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林明誼到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第四庭 法 官 賴恭利
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 蔡秀貞
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。