臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,軍簡,4,20140703,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 103年度軍簡字第4號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張洪瑋
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度軍偵字第22號），本院判決處刑如下：

主 文

張洪瑋明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。

扣案之愷他命壹包（淨重零點陸伍柒壹公克，純質淨重零點伍壹陸貳公克，驗餘淨重零點陸肆柒壹公克）、菸盒壹盒、摻入愷他命之香菸肆支、磨盤壹個、分裝袋參只，均沒收。

犯罪事實

一、張洪瑋為陸軍裝甲586旅機械化步兵第1營第3連上兵駕駛兵。

其明知愷他命（Ketamine）係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年11月28日12時30分許，在臺中市大雅區之陸軍裝甲586旅機械化步兵第1營第3連油漆庫房內，將愷他命放置在磨盤上磨成粉末，再任由陳之恩自行取用數量不詳之愷他命摻入香菸內吸食，以此方式無償轉讓愷他命予陳之恩1次。

嗣經該部隊之中尉副連長張政彥發現張洪瑋等人在庫房內吸菸，當場扣得張洪瑋供本次轉讓所用而持有之愷他命1包（淨重0.6571公克，純質淨重0.5162公克、驗餘淨重0.6471公克）、菸盒1盒（內有摻入愷他命之香菸4支）、磨盤1個、分裝袋3只等物，因而查獲上情。

二、案經臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。

理 由

一、軍事審判法第1條第1項原規定：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；

惟該條項於102年8月13日修正為：現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，並於103年1月13日施行。

依刑事訴訟法第5條第1項，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。

本件被告係駐地於台中市后里區陸軍裝甲586旅戰車2營部連服役，且本件犯罪行為地為臺中市，本院自有審判權及管轄權，首予敘明。

二、上揭轉讓愷他命之犯罪事實，業據被告張洪瑋於警詢及偵查中之自白（見103年度軍偵字第22號第8、33頁），核與證人陳之恩於警詢時之供述相符（同卷第10頁），並有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、查獲照片5張、扣案之愷他命1包（經送憲兵指揮部刑事鑑視中心鑑定結果顆粒中檢出愷他命成分純度：78.56%，純質淨重0.5162公克，取樣0.01公克鑑析用罄，餘0.6471公克，香菸中亦檢出愷他命成分，有該中心憲隊台中字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐，以上見偵查卷第20頁）及菸盒1盒（含摻入愷他命之香菸3支）、磨盤1個、分裝袋3只可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公克以上）、販賣或轉讓。

另按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決要旨參見）。

至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；

其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命）成分」，應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌等語，業經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2月10日衛署藥字第0000000000號函示明確。

依上揭函示內容表明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品。

亦即，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

經查，被告就聲請簡易判決處刑書所載之轉讓愷他命之犯行，卷內並無其他積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）；

且施用者係施用摻有微量愷他命之香菸等情，顯見被告轉讓之愷他命均非合法製造之注射製劑，又被告既非第一手取得愷他命者，當亦無法明確陳述該愷他命來源以供本院認定，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告持有進而轉讓愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，應堪認定。

四、至一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。

又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第3級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

縱轉讓第3級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。

經查，被告就犯罪事實欄轉讓僅係摻在香菸內之愷他命，數量顯未逾淨重20公克至為明確，自無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告就犯罪事實欄所述無償轉讓愷他命1次之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。

五、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥既遂罪。被告就犯罪事實欄所示即轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓而持有第3級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案被告持有轉讓第3級毒品愷他命純質淨重並未達20公克以上，尚無積極證據足資證明被告為供轉讓而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為（況藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），自無轉讓第3級毒品之高度行為吸收持有第3級毒品低度行為之情形。

按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。

但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。

被告就犯罪事實欄所示轉讓愷他命之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，被告雖於偵查中自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367、24 76號判決要旨參照），附此敘明。

爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品、偽藥犯罪之禁令，明知毒品、偽藥對於身體健康之戕害，竟帶入軍中轉讓偽藥即愷他命予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟其轉讓偽藥即愷他命數量不多，轉讓偽藥對象僅有1人，犯坦承犯行及其智識程度為高職畢業（見同偵卷第6頁）、現仍服役中等一切情狀，逕以簡易判決如主文。

六、末按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

而對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪或轉讓第三級毒品所查獲之毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，亦有最高法院100年第3次刑事庭會議決議及最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照。

本件扣案之愷他命1包（淨重0.6571公克，純質淨重0.516 2公克、驗餘淨重0.6471公克）為第三級毒品，及摻入愷他命之香煙4支，因已無法析離，亦屬違禁物，揆諸前述意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。

而扣案之上開裝愷他命之塑膠袋1個，因現今採用之鑑驗方式包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，一併宣告沒收。

至裝有摻入愷他命香菸之香煙盒、磨盤1個、分裝袋3只，業經被告自承於轉讓愷他命予陳之恩時，有用到這些東西等語（見103年度軍偵字第22號卷第32頁反面），顯係供犯罪所用，且屬被告所有，依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，陸海空軍刑法第13條、第77條及藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。

八、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
臺中簡易庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳彥蓉
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
【附錄本判決論罪法條全文】：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。