臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,侵訴,91,20140724,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度侵訴字第91號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳駿杰
選任辯護人 楊瓊雅律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21344 號），本院判決如下：

主 文

甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、甲○○（綽號陳黑豹）原係臺南市私立天仁高級工商職業學校（下稱天仁工商）學生，於民國101 年9 月間，在RC語音交友網站結識甲女（88年6 月生，警詢代號0000-000000 號，真實姓名年籍詳卷），二人為網友關係，並以網路及電話相互聯繫。

於102 年1 月初某日，甲○○告知甲女其將於102 年1 月15日參加校內畢業旅行並至臺中市住宿，二人遂相約於該日晚間9 時許至臺中市東區某保齡球館前見面。

甲○○與甲女見面後，於該日晚間9 時至10時間之某時許，搭乘計程車偕同甲女返回其住宿之臺中市○○區○○路0 段00號5 樓「文王大飯店」之531 號房內，甲○○知悉甲女當時就讀○○學校，係就學中之女子，主觀上可預見甲女係未滿14歲之女子，竟基於縱對未滿14歲之女子為性交行為亦不違其本意之不確定故意，經甲女同意後，以其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1 次。

嗣於102 年2 月中旬間，甲女告知其兄即丁男（警詢代號0000-000000D，真實姓名年籍詳卷）、其阿姨即丙女（警詢代號0000-000000C，真實姓名年籍詳卷）上情，甲女之母即乙女（警詢代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）得知後遂報警處理，始循線查悉上情。

二、案經甲女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送及乙女（即甲女之母）告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。

參諸性侵害犯罪防治法第12條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。

故本案判決書關於告訴人甲女、乙女（即甲女之母）、丙女（即甲女之阿姨）及丁男（即甲女之兄），均僅記載其等之代號（其等真實姓名及年籍詳卷附密封袋）。

貳、證據能力之說明

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人即告訴人甲女在檢察官偵查時，係以證人之身分為陳述（因甲女未滿16歲，依法不得具結；

見他卷第14至19頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，而證人高碧鄉、王純蘭、方培軒、吳柏學、林義翔於檢察官偵訊時所為之證述（見偵卷第50至53頁、第77至78頁），則均經具結（結文見偵卷第52頁、第55頁、第79至81頁）；

且上開證人等均未經被告或選任辯護人於本院審理時聲請傳喚，而放棄對其等證人之對質詰問權，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，均將前開證人等之偵訊筆錄提示並告以要旨，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人甲女、高碧鄉、王純蘭、方培軒、吳柏學、林義翔於偵查中之證言，自均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。

如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。

至94年2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1 （修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。

經查，本案關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（彌封於上開偵查卷宗密封袋內第7 至9 頁），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。

本案行政院衛生署臺中醫院麻醉同意書（彌封於他卷內不公開卷資料袋第14頁），係醫院人員為管理手術者進行麻醉時，於通常業務上所須製作之證明文書；

另性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表、性侵害犯罪事件通報表各1 份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表3 份（均彌封於他卷內不公開卷資料袋第1 至9 頁；

偵查卷宗內不公開卷資料袋第21至25頁），係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書，倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，有證據能力。

四、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

茲查，本案檢察官、被告、選任辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之其餘供述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於102 年12月4 日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。

五、且依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

經查，卷附之現場照片14張（見偵卷第39至45頁），均由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，亦無適用傳聞法則，自有證據能力。

六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告於本院準備程序及審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自應作為證據。

參、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第17頁、第19頁、第39頁及其背面），核與證人即告訴人甲女歷次於警詢、偵訊，及證人即文王大飯店主任孫先覺、證人乙女（即甲女之母）、丙女（即甲女之阿姨）、丁男（即甲女之兄）於警詢中，與證人即天仁工商教師高碧鄉、王純蘭、天仁工商同學方培軒、吳柏學、林義翔於偵訊中所證述之情節大致相符（見他卷第2 至6 頁、第12頁、第14至19頁、第29至30頁、第32頁；

偵卷第24至26頁、第27至29頁、第30至32頁、第77至78頁），且有臺中市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人甲女手繪之現場圖、文王大飯店531 房之平面圖各1 份、現場照片14張（見偵卷第35頁、第37至45頁）、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表3 份、性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、行政院衛生署臺中醫院麻醉同意書、101 學年度第二學期○○國民中學校園性侵害或性騷擾事件調查申請書、臺南縣私立天仁高級工商職業學校102 年5 月27日天仁學字第0000000000A 號函文暨其所附之天仁工商性別平等教育委員會第494592號校安事件調查報告書（以上見他卷內不公開卷資料袋第1 至9 頁、第12至20頁）、職務報告、101 學年度第二學期○○國中性別平等教育期初會議暨第一次臨時會會議紀錄各1 份、網路相關資料影本、被告甲○○與告訴人甲女之即時通對話（見偵查卷宗內不公開卷資料袋第1 至2 頁、第16頁、第43至58頁、第61至63頁）等件在卷可稽，足見被告上開任意性之自白與事實相符。

二、又告訴人甲女為88年6 月生，於本件案發時係屬未滿14歲之少女，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1 份足憑（見他卷內密封之不公開卷資料袋第1 頁）；

參以告訴人甲女於偵訊中證稱：伊認識被告時就有告訴被告就讀的學校等語（見他卷第15頁），被告甲○○雖否認甲女有告知其真實年齡，且並非明確知悉甲女未滿14歲等語，然其於警詢及本院審理時則自承：伊知道甲女就讀○○，雖然不知道是國中或高中，但與甲女為性交時，知道甲女可能未滿14歲等語（見偵卷第11頁；

本院卷第39頁背面），足見被告甲○○於與告訴人甲女為上開性交行為時，主觀上可預見甲女係未滿14歲之女子，惟仍對未滿14歲之甲女為性交行為，足見亦不違其本意，具有不確定故意乙情，洵堪認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上開與未滿14歲女子為性交之犯行堪以認定。

肆、論罪科刑部分：

一、按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。

故本案被告以陰莖插入甲女陰道之行為，均屬性交無疑。

二、按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年臺上字第3557號判決參照）。

查甲女係88年6 月生，被告於上開時、地對甲女為性交既遂之行為時，甲女係未滿14歲，且被告對此亦有不確定之故意，均如前敘明，是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交既遂罪。

三、又100 年11月30日經修正公布施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

（原名稱：兒童及少年福利法第70條第1項與同條項但書），被告於行為時年僅18歲，尚未成年，且被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，雖係對未滿18歲少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，即以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重科刑，併此敘明。

四、另按考量刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

經斟酌本件被告案發時，為未滿20歲之未成年人，年輕識淺，一時失慮而犯本案，與告訴人甲女雖為網友關係，惟其等於網路交談中告訴人甲女業已稱呼被告「老公」、「我永遠愛你」、「如果我不愛你我就不會跟你上床了」等語，有被告甲○○與告訴人甲女之即時通對話1 份附卷可參（見偵查卷宗內不公開卷資料袋第61至63頁），足見二人之關係匪淺，則被告雖明知甲女為未滿14歲之未成年人，其未考量被害人當時身心是否足以承擔性交行為之結果，其所為固不足取，惟斟酌被告係在經告訴人甲女同意下而為合意之性交行為，被告所實施犯罪手法尚屬平和而非極惡劣，過程中未造成甲女其他身體之傷害，且告訴人乙女（即甲女之母）於本院審理中表示：被告的祖母很誠懇，被告也有打電話跟伊道歉，伊願意給被告一個機會等語（見本院卷第40頁背面），足認被告所為實與毫無感情交往關係或以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之男女進行性交行為之情有別，是被告本件犯行固應依法處斷，惟其因未能克制自我行為而犯案，致罹最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪，縱處以最輕之3 年有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其所犯犯行縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，應依刑法第59條規定酌減其刑。

五、爰審酌被告僅為一己性慾之滿足，率爾與身心發育尚未臻成熟之甲女為性交行為，對甲女身心健全成長造成危害；

惟參以其前未曾因犯罪受徒刑宣告之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第6 頁），且為本件犯行時仍屬18歲之未成年人，併考其犯後坦承犯行，且已與告訴人甲女及乙女調解成立乙節，有臺中市東區調解委員會調解書1 份存卷可參（見偵查卷宗內不公開卷資料袋第34頁），及告訴人乙女願意原諒被告，已如前述，被告犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、家境勉持（見偵卷第7 頁之被告警詢調查筆錄之受詢問人欄位），且其父因車禍而受有腦部重大創傷達嚴重程度、冠狀動脈硬化、心肌梗塞、高脂質血症、精神官能性憂鬱症等疾病，尚需被告照料之生活狀況等一切情狀（見本院第47至48頁之診斷證明書），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、末按，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷第6 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告因其年輕識淺，一時失慮，致觸犯刑罰，惟審酌其犯罪情節尚屬平和，且被告於案發後，已與告訴人甲女及其母親乙女調解成立，及告訴人甲女之母親乙女於本院審理中到庭陳稱：我們願意給被告一個機會等語，均如前所述，本院斟酌上情，認被告於本院審理中坦承犯罪，並已與告訴人甲女及其母乙女調解成立，賠償其等之損失，顯見被告確有悔意，本院審酌被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑4 年，以啟自新。

另「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1 所列之罪者。

二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」

刑法第93條第1項定有明文。

其立法目的，在觀察緩刑期內，行為人是否已自我約制而洗心革面，尤其對於因生理或心理最需加以輔導之妨害性自主罪之被告，應於緩刑期內加以管束。

而同法第91條之1 所列之罪，為「第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334 第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」，則依被告所犯之罪既予以宣告緩刑，即依法應於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第十五庭 審判長 黃家慧
法 官 柯志民
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。