臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,易,1514,20140709,1

台灣台中地方法院刑事判決 103年度易字第1514號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 褚怡暄
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1079號），本院依法獨任進行審判程序判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○素行不佳，前曾犯竊盜、妨害公務等罪（均未構成累犯）。

甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於民國（下同）101年4月18日因無繼續強制戒治之必要，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月12日19時14分許起回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於103年2月12日16時45分許，為警持本院所核發之搜索票，在其○○區○○里○○路0段000巷0弄00號住處內執行搜索而查獲。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力取捨之意見：

一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款（第一款：最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

第二款：刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

）所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百八十四條之一修正條文定有明文。

本件被告所犯係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依法獨任進行審理程序，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本件卷內所引用之下列供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質為被告以外之人於審判外的陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理中提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見。

當事人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於本院審判期日中均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

三、另卷附之毒品案件被告通聯紀錄表等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。

該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。

此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；

而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。

上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。

祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。

本件所引用之下列非供述證據，本院103年聲搜字第471號搜索票影本、台中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書、採尿同意書、委託尿液代號與真實姓名對照表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。

五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。

本件卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告1份，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該公司進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是伊男友廖信翔在旁邊施用，伊沒有施用毒品，伊之前有施用毒品，並不代表本件伊有吸食。

伊不知道為何伊尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應？伊沒有用。

驗出來有，但伊沒有用，驗出來有伊也很訝異。

不能因為伊有毒品前科就認定伊有施用。

那伊認好了，因為伊有小孩。

當天警察去伊家其實不是要找毒品，其實是要找槍枝，伊就是因為沒有施用毒品，所以就驗尿。

伊知道伊男友有施用毒品。

伊就是沒有施用，伊不是犯後態度不好，伊是真的沒有施用。

伊現在確實沒有施用毒品，伊可以當庭採尿驗尿證明。

當時伊男友有施用毒品，只是因為當時沒有驗尿，結果伊有驗尿，變成有用沒有事、沒用反而有事。

伊後來還有跟伊男友母親說，你兒子害到伊了云云。

經查，被告為警於103年2月12日19時14分許為警採集其尿液送驗結果，呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽。

按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時。

且按正常人如未吸用安非他命，其尿水應無甲基安非他命反應，倘有吸用者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示可憑。

故被告於103年2月12日19時14分許經警採尿送驗結果，既呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯96小時內之某時點，應有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。

又被告因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於101年4月18日停止其處分出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定，有該署刑案資料查註紀錄表可參。

此外，並有本院103年聲搜字第471號搜索票影本、台中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書、採尿同意書、委託尿液代號與真實姓名對照表、毒品案件被告通聯紀錄表等在卷足資佐證。

是綜據上述，被告甲○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告甲○○於強制戒治後5年內再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，被告曾有施用毒品不良素行，經執行完畢後，仍不知警惕，再次施用毒品，經檢察官依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後猶飾詞狡賴犯行，並無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百八十四條之一，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第二庭 法 官 洪俊誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施玉卿
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。