臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,易,210,20140731,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第210號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明德
邱勝龍
邱奕霖
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第27542號），本院判決如下：

主 文

陳明德結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

邱勝龍結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

邱奕霖結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、陳明德前因竊盜案件，經本院以97年度易字第1795號判決判處有期徒刑8 月確定；

又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第466號號判決各判處有期徒刑8月、10月確定；

上開案件嗣經臺灣苗栗地方法院以97年度聲字第825 號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於民國99年8 月5日縮短刑期假釋出監而付保護管束，於99年11月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

邱勝龍因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第213 號判決判處有期徒刑11月確定，於98年3月1日縮短刑期執行完畢（翌日出監）。

邱奕霖前因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1911號判決判處有期徒刑8月確定，於99年2月25日縮短刑期執行完畢（翌日出監）。

二、詎陳明德、邱勝龍、邱奕霖均不知悔改，陳明德知悉臺中市新社區中和街3 段新社橋旁農地植有桂花樹（該桂花樹經管理人劉貴文以大型布織袋裝滿泥土移植在該處），為販賣牟利，竟與邱勝龍、邱奕霖、呂昀奇（另經本院以101 年度易字第1754號判決判處有期徒刑8 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年1 月13（起訴書誤載為101年1月16日）凌晨4時30分許，由呂昀奇先獨自駕駛未懸掛車牌之不詳自用小貨車前往上開農地，陳明德則駕駛其不知情之父親陳正雄所有之車牌號碼00-0000 號自用小貨車，與邱勝龍駕駛不詳車牌號碼之自用小客車搭載邱奕霖，一同前往該農地前方之橫坪巷口附近，徒步前往上開農地內，由陳明德、邱勝龍、邱奕霖、呂昀奇4 人合力將該農地內之桂花樹，搬運至呂昀奇所駕駛之不詳自小貨車上而竊取之，得手後，由呂昀奇將該桂花樹載往陳明德不知情之友人鄧保彰（業經檢察官另為不起訴處分起訴在案）位於臺中市○○區○○街○○巷0 號旁之空地藏放。

嗣經劉貴文報警處理，經警接獲線報並調閱上開農地前方橫坪巷附近之監視器光碟，始循線查悉上情。

三、案經劉貴文訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實新證據，不得對於同一案件，再行起訴。

所謂發見新事實新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言（最高法院69年台上字第1139號判例意旨參照）。

查本件被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖所為竊盜犯行雖曾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年4月28日以犯罪嫌疑不足為由，而以101 年度偵字第5335號為不起訴處分；

另案被告呂昀奇，則經該署檢察官於101 年4月26日以101年度偵字第5335號提起公訴，由本院以101 年度易字第1754號案件審理等情，有該起訴書、不起訴處分書、本院101 年度易字第1754號刑事判決在卷可稽。

惟於該署檢察官對被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖為不起訴處分確定後，被告陳明德於該案審理中自白其確有竊盜犯行（見本院101 年度易字第1754 號第133頁）；

及另案被告呂昀奇供稱其係受被告陳明德之邀，而竊取本案桂花樹等情（見本院101年度易字第1754 號卷第133、150頁），自應認為有新事實、新證據，且既經該署檢察官發現並據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

查告訴人即證人劉貴文、另案被告呂昀奇及被告自己以外之其他同案被告於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖於本院準備程序時均對上開證據之證據能力並不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為本案證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。

(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。

查本案證人劉貴文於偵查中之證述；

及被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖、呂昀奇於偵訊中，以證人身分作證時所為之陳述，被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖均未爭執其證據能力，亦未釋明前揭偵訊證言有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，亦難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認具有證據能力。

(三)再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敍明符合傳聞證據例外之理由；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。

是被告呂昀奇於本院另案準備程序及審理中，以被告身分所為之陳述，自無依法應具結之問題，於其任意陳述之信用性無疑之情況下，依法即得作為證據。

(四)又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定事實證據，除上述證據外，其中屬傳聞性質者，檢察官、被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。

(五)另卷附查獲現場照片、監視錄影器翻拍畫面均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或監視器鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入電磁紀錄，然後還原於照相紙上，故照相、監視錄影中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相、監視錄影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片及監視錄影器翻拍畫面既係透過相機拍攝後經印列所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告陳明德等對於卷內所附之上揭照片及監視錄影器翻拍畫面均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖固對其等於101年1月13凌晨4時30分許，由被告陳明德駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，及被告邱勝龍駕駛不詳自用小客車搭載邱奕霖，前往上開農地，與另案被告呂昀奇共同將桂花樹搬運至呂昀奇駕駛之自小貨車上等情，均坦承不諱，惟均矢口否認有何結夥3 人以上竊盜犯行。

被告陳明德辯稱：伊沒有偷樹，是呂昀奇將樹搬到路邊，才打電話給伊說他沒辦法把樹搬上車，伊問樹從哪裡來，呂昀奇才說是偷的，因為伊也沒有辦法把樹搬上車，才打電話叫邱勝龍、邱奕霖幫忙，他們不知道伊是要去偷樹云云（見本院卷第53頁反面、第79頁）；

被告邱勝龍辯稱：當時伊和邱奕霖一起在新社朋友家打麻將，陳明德打電話叫我們幫忙搬樹，陳明德、呂昀奇沒有說樹的來源，伊不知道樹是偷來的云云（見本院卷第54、79頁）；

被告邱奕霖辯稱：那天晚上伊和邱勝龍在友人廖清秀家中，陳明德叫伊和邱勝龍去搬東西，而基於朋友情誼跟著去搬，我們到現場時，樹已經在農田外之產業道路上，不是在農田裡面，沒有什麼不織袋，只有單純一棵樹，也沒有刻意閃避監視器云云（見本院卷第54頁正反面、第79頁）。

惟查：

(一)依證人即告訴人劉貴文於另案審理時具結證稱：伊於101年1月13日上午知悉桂花樹遭竊，該桂花樹樹齡約40至50年，是伊在管理的，那棵桂花樹是挖起來種在大的布織袋裡面，從該農地上的一邊移到另一邊，仍在上開農地內，並沒有打算將那棵桂花樹拿去賣，而該桂花樹連同有泥土之布織袋重約1 噸，無法徒手鬆動泥土移植，當時是用挖土機才把那棵桂花樹移種到農地的另一邊，且當時有把桂花樹覆土，並讓怪手壓土讓土石緊實，絕對沒有辦法徒手拔起，警員找回失竊的桂花樹後，還動用吊車才把桂花樹移植回農地內，1 個人絕對沒有辦法拉動桂花樹等語甚詳（見本院卷第26頁正反面），核與證人即員警沈孟卿於另案審理中具結證稱：在鄧保彰的空地找到失竊的桂花樹時，是用吊車來吊樹，該桂花樹應該無法一人獨自搬移等語（見本院卷第75頁）大致相符，並有查獲現場照片附卷可稽（見警卷第39頁），足見證人劉貴文前開證詞，應非虛妄，堪以採信。

(二)又另案被告呂昀奇與被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖等4 人確於101年1月13日凌晨4時30分許前往上開農地，4人合力將在農地內之桂花樹搬運至呂昀奇所駕駛之自小貨車上之事實，業據被告陳明德於另案審理中以證人身分具結作證時供稱：伊找被告呂昀奇去偷桂花樹，並找邱勝龍、邱奕霖去幫忙搬樹，一起把桂花樹抬上車，伊開自小貨車，邱勝龍及邱奕霖開自小客車前往；

伊到達現場時，樹是在農地要往馬路的斜坡上等語甚詳（見本院101年度易字第1754號卷卷第132頁反面、第133 頁）；

被告邱勝龍於另案審理中以證人身分具結作證時陳稱：伊於上開時、地，應陳明德之邀前往上開農地，與呂昀奇、陳明德、邱奕霖一起將桂花樹搬運至呂昀奇的自小貨車上，當時桂花樹是在農地上的斜坡下去，不是在柏油路上面等語（見本院101 年度易字第1754號卷第137至138頁）；

及被告邱奕霖於另案審理中具結作證時供稱：伊於上開時、地，應陳明德之邀前往上開農地，與呂昀奇、陳明德、邱勝龍一起將桂花樹搬運至呂昀奇的自小貨車上，伊去現場時，樹是在農地裡面比較靠近路邊的地方，還是屬於農地之範圍等語（見本院101年度易字第1754號卷第143頁反面至第145 頁），核與另案被告呂昀奇於另案審理中供稱：陳明德家在種植桂花樹之農田附近，每天都會經過，陳明德在差不多前一天跟伊提到這個事情，叫伊去偷該桂花樹，那天伊剛好從那邊經過，傍晚大概6、7點已經天黑了，就先把那棵樹弄起來，放在農地的斜坡那邊等語相符（見本院101 年度易字第1754號卷第132頁正反面、第150頁），並有被告陳明德駕駛車牌號碼00-0000號自小貨車於101年1月13日上午4時23分38秒許及載有樹木之不詳自小貨車於同日凌晨4 時50分許，分別行經橫坪巷之監視錄影翻拍照片2 張在卷可稽（見警卷第40、41頁）。

佐以卷附遭竊桂花樹比對照片（見本院101 年度易字第1754號卷第98頁），可見該桂花樹枝葉繁雜茂盛，而證人劉貴文所指該樹遭竊位置旁，另種植有五葉松等植物，復有鐵製圍籬及紗網，非屬淨空無雜物之狀態，而農地與馬路間有相當高度之落差，欲從農地至馬路，需步行斜度約為45度、長度約4 公尺長之斜坡，且經法官命呂昀奇以雙手搖動桂花樹，並無法撼動該樹等情，亦經另案審理之承審法官會同證人劉貴文及另案被告呂昀奇前往上開農地勘驗無誤，此有本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷可佐（見本院101 年度易字第1754號卷第89至98頁），顯見另案被告呂昀奇確無單憑已力，徒手竊取桂花樹之可能，由是可知，被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖到場搬運桂花樹之時，該桂花樹尚在該農地內，而仍屬告訴人劉貴文之持有中，被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖與呂昀奇合力將尚在農地內之桂花樹搬運至自小貨車上，均已實施竊盜之構成要件行為。

(三)被告邱勝龍、邱奕霖雖於本院及另案審理中具結作證時，均辯稱：當天晚上其2 人在廖清秀家裡，陳明德自己開車去廖清秀家裡找人，就叫他們去幫忙搬東西，當天並非在陳明德家裡，伊2 人就一起開1部自小客車去農地，陳明德自己開1部車云云（詳見本院101年度易字第1754號卷第135頁反面至137頁、第144頁），然其等所陳，與被告陳明德前於警詢中供稱：伊與101 年1月13日上午4時30分在現住地（即臺中市○○區○○街0段000號）接到呂昀奇之電話，當時家裡還有邱勝龍、邱奕霖等語（見警卷第15頁）；

及被告邱勝龍、邱奕霖前於警詢中均供稱：其等於101年1月13日當日在陳明德家中打麻將，同日4 時30分許陳明德要求我們二人一同前往協助搬運桂花樹等語（見警卷第21、26頁）大相逕庭，是否屬實，已非無疑。

再者，被告陳明德與邱勝龍、邱奕霖分別駕駛自小貨車及自小客車前往上開農地搬運桂花樹時，係將其等所駕駛之車輛停在新社區中和街3 段橫坪巷附近，再步行前往該農地與另案被告呂昀奇合力搬運該桂花樹乙節，為被告陳明德等三人陳明在卷，參以橫坪巷巷口之監視器畫面顯示，於101 年1月13日凌晨4時50分0秒至2秒許，有不詳車牌之自小貨車車斗載有樹木從畫面左下方往畫面右上方駛離後，於同日凌晨4 時51分19秒至26秒間，出現一名上衣背後有圓形圖樣之男子，緊接其後係身穿深色外套露出白色衣角之男子，再緊接著係身穿橫條紋上衣之男子，此3 名男子成一列從畫面左下方往畫面右上方向行走經過，且3 名男子走路時，均低著頭行走通過該路段，消失於監視器畫面中等情，業經本院於另案審理中勘驗監視錄影光碟無訛，並有勘驗筆錄及光碟擷取畫面附卷可稽（詳見本院101年度易字第1754號卷第101至103頁、第122頁反面、警卷第40頁、第42至44頁），且被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖於另案審理中，亦自承其等即為畫面中之3名男子（見本院101年度易字第1754號卷第127 頁反面、第138頁反面、146頁），足見被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖見另案被告呂昀奇將竊得之桂花樹載離現場後，亦隨即步行離開農地前去取車，且刻意低頭步行，以免遭監視器拍攝到其等臉部無訛。

又上開農地位處大馬路旁，路面寬大，兩旁均無住家，有農地現場照片及竊盜現場示意圖在卷可憑（見警卷第36、37頁、本院101年度易字第1754 號卷第68頁），且該農地附近並未設置路燈，另案被告呂昀奇之自小貨車雖停在該農地之馬路旁，然亦未打開車燈乙情，亦據另案被告呂昀奇供述在卷（見本院101 年度易字第1754 號卷第148頁），則衡諸常情，若非被告邱勝龍、邱奕霖對於被告陳明德邀約其2 人深夜前往搬運桂花樹之原因了然於心，其等理應將自小客車停在該農地旁，就近下車幫忙，並將車燈打開以供照明協助搬運，豈有將車輛停在離農地尚有相當距離之橫坪巷附近，再步行前往之理，且被告陳明德突於凌晨召集被告邱勝龍、邱奕霖前往農地搬運樹木，復未開啟車燈照明而摸黑為之，均與常人之習慣有違，被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖等三人又於行經設有監視器之橫坪巷口時，均刻意低頭步行，足認被告邱勝龍、邱奕霖均明知前往上開農地係為竊取桂花樹，為避免遭他人察覺其等於凌晨時間在農地搬運桂花樹之舉止，並使監視器無法順利攝得其等容貌，而為刻意隱蔽，容屬無疑。

(四)綜上所述，足徵被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖前開所辯，均係不實狡辯之詞，要無足採。

本案事證明確，被告三人上開竊盜犯行，堪以認定，自應依法論科。

二、核被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖、呂昀奇間有犯意之聯絡、行為分擔，為共同正犯。

又被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖有犯罪事實欄一所載之有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各在卷足憑，其等三人於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、爰審酌被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖等三人與另案被告呂昀奇恣意竊取他人種植數十年之桂花樹，造成告訴人財產上之損失及情感上之傷害，誠屬不該，惟念該樹木業已尋回發還告訴人，有贓證物保管收據在卷可憑（見警卷第52頁），兼衡被告邱勝龍、邱奕霖係受被告陳明德所邀而參與竊盜犯行，及被告三人尚能坦承參與搬運樹木之客觀事實等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、至被告邱奕霖雖聲請傳喚證人廖清秀、警員陳奕文到庭接受詰問，惟被告陳明德、邱勝龍、邱奕霖所為本案上揭且到犯行，業經本院認定如前所述；

況因本案此部分事證已臻明確，被告邱奕霖聲請調查證據部分，核無調查必要，應予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 丁智慧
法 官 孫藝娜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳詩琳
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。