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臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第2635號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志達
選任辯護人 周復興律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13170 號），本院判決如下：
主 文
黃志達無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告黃志達基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國103 年3 月初某日起，提供其管領之臺中市○區○○○○街0 號1 樓作為賭博場所，暨麻將1 副（含轉風器及骰子3 顆）為賭具，而經營麻將賭場，供不特定之多數人在該處賭博財物。
賭博方式係由參與賭博者輪流作莊家，並可連莊，其賭法為賭客以東、南、西、北風為1 圈，打完4 圈為1 局，每底新臺幣（下同）300 元，1 臺50元，胡牌時，放炮者需給胡牌者300 元及臺數錢，自摸者可向其他3 人收取300 元，而相互論輸贏，自摸者需給付100 元之抽頭金予被告，或將抽頭金放置於賭桌上待被告到場時收取之。
嗣警於103 年4 月24日中午12時許，持本院核發之搜索票，在上開地點當場查獲賭客倪銘芳、吳世銘、文振名及潘明泉等4 人在該處對賭，並扣得麻將1 副（含轉風器及骰子3 顆）、賭資10050 元、抽頭金800 元。
因認被告涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100 年度台上字第2980號判決要旨），合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816 號、92年台上字第128 號等判例。
四、再按刑法第268條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供給之賭博場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要（司法院院字第1921號、院解字第3962號參照），惟仍須以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件。
換言之，刑法第268條規定之意圖營利供給賭場罪，縱不須於公共場所供給賭博場所，然行為人須有營利之不法意圖，方得成立。
五、公訴意旨認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告黃志達於警詢及偵查中之供述、證人倪銘芳、潘明泉、吳世銘於警詢及偵查中之證述、證人文振名於警詢中之證述，證人吳明潭於警詢時之證述，證人A1於警詢時之證述，查緝現場照片，扣案如附表所示之物（偵卷第16、17、20頁本院搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表）等為其主要論據。
六、訊據被告固不否認倪銘芳、文振名、吳世銘、潘明泉有於103 年4 月24日在其所管領之系爭場所打麻將賭博為警查獲之事實，然堅詞否認有何刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所，及同條後段之意圖營利聚眾賭博犯行，於本院審理時辯稱：伊沒有抽頭，也不是什麼賭場負責人，伊不知道104 年4 月24日有人在系爭場所打麻將，也不知道當天是何人開門進去打麻將，倪銘芳、文振名、吳世銘、潘明泉103 年4 月24日在上址打麻將，沒有拿抽頭金給伊，伊沒有準備麻將桌給他們。
伊一開始是將系爭場所房子請倪銘芳幫忙顧，後來吳明潭他們要選獅子會總監，伊就於102 年底、103 年初借給吳明潭他們用，伊當初有說：「你們隨便你們要做什麼，但產生的費用要自己處理」，意思就是伊已經提供給他們，他們要做什麼自己決定，伊沒有作規定，也沒有要作東，你們自己管理，他們有沒有抽頭，伊也不管，水電費是當地共用的住戶，按分錶計算後，把單子拿給伊，伊就拿去給證人吳明潭他們，伊沒有實際出到水、電費，至於吳明潭他們拿什麼錢來交水電費，伊並不知情等語，辯護人則為被告辯稱：被告黃志達沒有意圖營利提供場所供人賭博之主觀意圖，且被告在他們賭博的期間，大部分時間都不在場，應不該當聚眾賭博罪之構成要件等語。
經查：㈠證人吳明潭先於偵查中證稱：系爭場所是地主交給黃志達管理的房子，被告黃志達又將該處借給伊所屬的獅子會選舉總監，該處所沒有門，外面的圍牆也沒有門等語（偵卷第61頁反面），又於本院審理時證稱：臺中市○區○○○○街0 號1 樓，是伊於103 年農曆年過年前，以個人名義，向被告黃志達商借，目的是作為辦理西苑區獅子會總監選舉的場地，被告黃志達將鑰匙交給伊，由伊使用管理，負責開門、關門，系爭場地的開銷、水電、茶葉、礦泉水等支出，被告黃志達有說，水電、茶葉等費用，渠等要自行負責，西苑區的會長自願樂捐當基金來繳納這些費用。
伊借用系爭場所之後，就有人在系爭場所打麻將，麻將桌是已經搬走的住戶所留下來的，當天倪銘芳、文振名、吳世銘、潘明泉他們都不是獅子會的會員，來到系爭處所，可能因為無聊所以在該處打麻將，每次自摸的人要拿100 元出來，打一場最多400 元，因為伊有告訴來打麻將的人，系爭場所是大家的，分會會長也都會自願捐錢負擔水電、茶葉、礦泉水的開銷，他們因為打麻將也會用到水電、茶葉、礦泉水，倪銘芳、吳世銘就提議說如果打麻將，一次自願捐100 元出來，當作系爭場所水電、茶葉、礦泉水的費用，這些錢他們會放在抽屜裡，伊則說伊沒有意見，因為400 元連買茶葉都不夠，也不是進到口袋裡。
伊是系爭場地的管理使用人，大、小門都沒有關，有人無聊找一找就可以在該處打牌，伊從來不過問，目前系爭場所還沒有還給被告黃志達，伊則以打麻將的人出的錢以及分會會長捐獻的錢繳交水電、茶葉、礦泉水等費用，目的是讓系爭場所的開銷能自給自足，也不要讓被告黃志達再自己付費維護等語（本院卷第47頁反面至第59頁）。
則吳明潭自103 年農曆過年前，向黃志達借用系爭場地，也同意包括倪銘芳、吳世銘在內之不特定多數人使用系爭場地打麻將，並同意自摸者每次自摸繳交100 元，分擔系爭場地之水電、茶葉、礦泉水等開銷等情，然其目的是讓系爭場所的開銷能自給自足，也不要讓被告黃志達再自己付費維護等情，固堪認定，然證人吳明潭同意打麻將之人以自摸者於每次自摸時拿100 元出來，打一場最多400 元之方式，金額非鉅，用以分擔系爭場所之水電、茶葉、礦泉水等開銷，尚非不合於社會習慣，再證人吳明潭既曾陳稱：其以在系爭場所打一場麻將自摸者所抽出之金錢，最多400 元，尚不足支應茶葉費用等語（本院卷第58頁），故若僅以證人吳明潭同意打麻將之人以自摸者於每次自摸時拿100 元出來，打一場最多400 元之方式之事實，遽論證人吳明潭或被告黃志達有藉此營利之不法意圖，尚嫌率斷。
㈡證人文振名於警詢中僅證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與倪銘芳、文振名、潘明泉在其內打麻將，自摸者有拿100 元給倪銘芳，屋主是黃志達等語（偵卷第25頁反面、第26頁），無從據以認定被告黃志達有何藉此圖利之事實。
㈢檢察官固又以證人倪銘芳、潘明泉、吳世銘於警詢及偵查中之證述，為其主要依據，然：1.證人吳世銘先於警詢中證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與倪銘芳、文振名、潘明泉在其內打麻將，系爭場所是黃志達提供，自摸者要拿100 元給黃志達，黃志達負責買吃的東西跟香菸，伊自摸3 、4 次，有拿3 、400 元等語（偵卷第23頁反面、第24頁），然於偵查中及本院審理時證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與倪銘芳、文振名、潘明泉在其內打麻將，伊都是打300 元一底，每台50元，自摸者從該把自摸所贏賭資中抽出100 元，跟伊在別處打牌的習慣都相同，因為是去用水用電，打擾人家，所以用這個方式補貼人家一點水電費，而且伊四人之便當錢，也是從這裡面出，如果倪銘芳也有在場，伊就將自摸抽出的交給倪銘芳。
伊與倪銘芳、文振名、潘明泉說好每一場要抽出400 元，自摸抽出來的錢，是先交給倪銘芳，最後倪銘芳要拿給被告黃志達或吳明潭，伊不知道，伊有一次看到倪銘芳把錢放在系爭場所辦公桌的抽屜裡面，如果有吳明潭在，就是交給吳明潭，伊有看過吳明潭收錢2 次。
系爭場所是被告黃志達的，但被告黃志達很少在那裡，都是吳明潭在買東西、買水、泡茶，負責管理。
伊一開始是去找吳明潭泡茶聊天，幾次之後人多起來，就有人提議，那裡有麻將桌，可以打麻將的打麻將，聊天的聊天。
吳明潭也知道打麻將以及自摸者出100 元補貼水電費的事，而且沒有反對。
伊有次打麻將時遇到被告黃志達走進來，所以被告黃志達應該知道借給吳明潭的系爭場所有在打麻將等語，業經本院勘驗偵訊光碟後製成勘驗筆錄在卷（本院卷第136 頁反面至138 頁反面），並有本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第59頁反面至69頁反面）。
2.潘明泉先於警詢時證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與倪銘芳、文振名、吳世銘在其內打麻將，伊只知道系爭場所之屋主叫「阿達」，但每次自摸者之抽頭金100 元，是倪銘芳收走，由倪銘芳負責買飲料，伊不知道有沒有人將抽頭的錢拿給「阿達」，也不知道「阿達」有無收走買飲料後抽頭金之餘額等語（偵卷第28頁正反面）。
於偵查時則證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與倪銘芳、文振名、吳世銘在其內打麻將，當天是打300 元一底，每台50元，自摸的人要給100 元，作為系爭場所水電費之用，以及作為伊四人買飲料的費用，是倪銘芳告知伊有該處所。
伊去該處所泡茶聊天好幾次，其中兩、三次是大家聊完天後，有人約就下去打牌，打牌時系爭場所內外的門都沒有關。
伊在系爭場所聊天時得知系爭場所是由被告黃志達管理，但伊泡茶時偶爾看過被告黃志達，打麻將時，印象有可能有看過被告黃志達1 次。
在系爭場所還有一個吳明潭，平常會買飲料，伊有聽吳明潭說過，被告黃志達是把該處所提供給吳明潭及所屬獅子會無償使用，該處所的水電費要由吳明潭他們自己負責，倪銘芳則跟伊說過，吳明潭借這個場地要繳水電費，所以要求打牌的人要捐，伊想說這跟一般習慣差不多，所以就照做。
被查獲當天抽頭的錢，是先給倪銘芳保管，沒有聽倪銘芳說要交給被告黃志達，也沒有看到倪銘芳交給被告黃志達，但是伊印象中，有一、二次看過倪銘芳把自摸抽出來的錢放到系爭場所辦公桌的抽屜裡，但沒有看過倪銘芳直接把自摸抽出來的錢交給吳明潭。
伊在系爭場所較常看到吳明潭，都是吳明潭在泡茶等語，業經本院勘驗偵訊光碟後製成勘驗筆錄在卷（本院卷第138 頁反面至140 頁反面），以及本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第69頁反面至第76頁）。
3.證人倪銘芳於警詢中陳稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與潘明泉、文振名、吳世銘在其內打麻將，系爭場所是黃志達提供，自摸者要拿100 元給黃志達，當日因黃志達不在，所以伊先幫黃志達將收取抽頭金400 元收起來等語（偵卷第21、22頁），於偵查中及本院審理時則證稱：103 年4 月24日下午4 時23分許，警方在系爭場所查獲伊與潘明泉、文振名、吳世銘在其內打麻將，其實也是因為剛好潘明泉也有去，才會臨時起意打麻將，當時是玩300 元一底，每台50元，每次自摸就拿100 元出來，查獲當天是玩了兩圈，所以有800 元，這個錢原本是放在現場，警察查獲時還在伊身上。
該處所是被告黃志達在102 年底帶伊去，被告黃志達說有準備一個簡易的地方可以泡茶聊天，但伊知道該處本來就可以打麻將，因為剛開始去的時候，伊有問被告黃志達說，這邊很大，有時候應該可以打麻將，被告黃志達回答伊，只要有空當然可以，但被告黃志達沒有說到自摸的人要拿100 元出來，且伊有1 次去系爭場所泡茶也有看過獅子會的人在那裡打麻將。
伊去泡茶跟打麻將加起來應該沒有超過十次，其中打麻將2 次，但很少看到被告黃志達，頂多1 至2 次，都不是在打麻將的時候。
吳明潭有要求在系爭場所打麻將，要拿錢出來支付水電費，伊第一次在系爭場所打麻將，不是跟潘明泉打，但牌腳是誰已經忘記了，但有照吳明潭的要求做，但那一次自摸抽出來的錢不是伊負責交的，第二次去打麻將就是被查獲那次，伊也有照做，但警察查獲的時候，伊只知道房子是被告黃志達管理，有很多獅子會的人在那裡進出，還搞不清楚被告黃志達與吳明潭間的借用關係，才會跟警察說自摸抽出來的錢要給被告黃志達，如果他不在，才交給吳明潭，後來伊從警察局出來，吳明潭才跟伊講清楚，實際上當時被告黃志達是將系爭場所借給吳明潭接待獅子會的人，吳明潭為了獅子會的選舉有在系爭場所辦一些活動，所以那段時間是吳明潭在現場管理，伊才知道自摸抽出來的錢其實是吳明潭在處理，所以應該要交給當時在場的吳明潭，至於如果吳明潭不在，就放在抽屜裡，則是因為大家都這麼說。
該處有準備礦泉水，要就自己拿，吳明潭也會泡茶。
該處所平常門是打開的，朋友要聊天的都可以自由進出，打麻將時系爭場所從內到外門都沒有關等語，業經本院勘驗偵訊光碟後製成勘驗筆錄在卷（本院卷第133至136 頁反面），以及本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第78頁反面至87頁反面）。
4.自證人倪銘芳、吳世銘、潘明泉上開所證，固可得知系爭場所由被告黃志達交給證人吳明潭管理，證人吳明潭有要求，在系爭場所打麻將自摸者，都要從所自摸贏賭資中抽出部分金錢，補貼系爭場所之水電、礦泉水、茶葉等開銷，而為證人倪銘芳、吳世銘、潘明泉所同意，並共同遵守等情。
然以證人倪銘芳、吳世銘、潘明泉係於每次自摸時拿100 元出來，打一場最多400 元等情形觀之，金額非鉅，用以分擔系爭場所之水電、茶葉、礦泉水等開銷，尚非不合於社會習慣，業如上述，且縱依證人倪銘芳、吳世銘、潘明泉所述，自摸者所抽出之金錢，係置於系爭場所內之抽屜內，或直接交給吳明潭，或是交給黃志達，卷內仍缺乏證據可資證明，上開自摸者所出之金錢，於補貼系爭場所之水電費、礦泉水、茶葉等開銷後，尚有剩餘款項，使證人吳明潭或被告黃志達因而獲有利益。
故尚難僅以證人倪銘芳、吳世銘、潘明泉曾配合證人吳明潭之要求，於每次自摸時拿100 元出來，打一場最多400 元之方式交付金錢，以補貼系爭場所之水電費、礦泉水、茶葉等開銷之事實，遽認證人吳明潭或被告黃志達有藉此營利之不法意圖。
㈣再查，原列為秘密證人A1之證人李雯倩於本院審理時證稱：伊只有打110 電話報案說系爭場所有人賭博，之後北區偵查隊的陳警員先用電話問伊，裡面車子在嗎？裡面有誰？伊說不知道，隔幾天陳警員又打電話給伊，說請伊去蓋章，伊去了以後，陳警員給伊6 張照片，問伊是看到裡面哪一個人，然後又請伊辨認看到的是哪一台汽車，之後就簽名，陳警員還說簽A1就好，不用簽真實的姓名，伊該次去找陳警員簽名，不到10分鐘就出來了，沒有看筆錄，103 年3 月31日警詢筆錄裡面寫：「伊鄰居阿伯常去系爭場所賭博，只要賭輸就向鄰居要錢，鄰居如果沒有錢給，鄰居爸爸就會打他，約半個月前，伊和鄰居有去過系爭場所找他爸爸，因為他爸爸已經在賭場好幾天沒回家，所以伊鄰居找伊一起勸他爸爸回家，可是他爸爸不願離開。
主持賭場的一名男子居然也叫伊一起玩」、「裡面有兩到三桌，至於抽頭部分，伊只知道比較小的那桌每將抽頭400 元到500 元不等，賭場主持人會內外巡視並且馬上將抽頭金收走」、「現場有把風人員」這些話，並不是伊說的，伊也沒有如該次筆錄記載說被告黃志達是賭場主持人。
又過了幾天，陳警員又用電話聯絡伊，問伊說，最近裡面還有沒有車子出入，是否還聽到麻將聲，伊回答說有，陳警員又說有沒有看到賓士5000那台車，伊說沒有注意，陳警員又請伊去簽名，這次不到3 分鐘就下來，但伊沒有說過104 年4 月22日警詢筆錄記載的「最可惡還吸收社區人士進去賭博」，以及如何抽頭之類的話。
伊真的沒有說過這些話，並不是因為害怕被報復，也沒有壓力，伊對警察說說的是，系爭場所裡面確實有賭博，而且是麻將，伊自己有聽到，伊不知道怎麼抽頭，不知道有幾桌，不知道主持人有沒有收錢，不知道有沒有吸收社區的人去賭博，只知道每天有人進出，有看到被告開車來，伊也不知道被告開的是不是自己的車等語（本院卷第166 頁反面至第172 頁），則卷附依據之證人李雯倩警詢筆錄，顯然並非訊問證人李雯倩之紀錄，不足作為認定被告犯罪事實之憑據，而據證人李雯倩於本院審理時所為之證述，亦不足認定被告有何意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行。
㈤末查，被告黃志達於警詢時已陳稱：伊有將其所管領之系爭場所鑰匙，提供給包括倪銘芳在內之四人，伊有同意倪銘芳在上址處所打麻將賭博，伊知道在內打麻將的人有抽頭，就是自摸要捐100 元，一將4 次，抽頭400 元，給會館當開銷，就是用於買茶葉、咖啡及繳水電費，只是偶爾才有人打麻將等語（警卷第15、16頁）。
於偵查中又陳稱：伊將系爭場所房子整理給臺中市獅子會總會當會所，所以將房子交給吳明潭，伊知道有人在裡面打麻將，但不知道103 年4 月24日當天倪銘芳、文振名、吳世銘、潘明泉有在上址房屋內打麻將。
伊沒有抽頭，打麻將自摸者所交出來的錢，沒有交給伊，是放在桌上，是伊要付水電費的時候用那些錢付，他們喝礦泉水的錢也是用那些錢支付，上址會所內有一台飲水機與咖啡機，所以伊會補充礦泉水與咖啡豆等語（偵卷第41頁反面）。
後又於本院最後審理期日陳稱：系爭場所目前還是交給吳明潭他們使用，直到系爭場所所涉拆屋還地官司確定為止，經過本案之後，伊會制止他們在系爭場所打麻將，但還是會借給他們使用，伊知悉他們會在裡面打麻將，但他們是偶爾才會打等語（本院卷第174 頁正反面）。
然證人吳明潭要求打麻將之人以自摸者於每次自摸時拿出錢來，用以分擔系爭場所之水電、茶葉、礦泉水等開銷，尚非不合於社會習慣，業如上述，縱使被告係知悉，系爭場所在證人吳明潭之管理下，有被證人吳明潭容任不特定之人，不論是獅子會成員或非成員之友人，作為打麻將之場地，且知悉在系爭場所打麻將的人，都會按一般民間習慣，由自摸者從該把所贏賭金中抽出部分賭資，與獅子會本身之捐款，共同分擔系爭場所之水電費用，仍不加以阻止，卷內仍缺乏證據可資證明，上開自摸者所出之金錢，於補貼系爭場所之水電費、礦泉水、茶葉等開銷後，尚有剩餘款項，使證人吳明潭或被告黃志達因而獲有利益。
故尚難僅以被告知悉證人吳明潭有要求在系爭場所打麻將之人以自摸者於每次自摸時拿出部分所贏賭金之方式，以補貼系爭場所之水電費、礦泉水、茶葉等開銷，且不加以阻止之事實，遽認被告黃志達有藉此營利之不法意圖。
㈥綜上所述，被告辯稱其無抽頭，也無營利之意圖等語，尚非無據而不可採信。
本案依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告有公訴人所指意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行。
此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，本件自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十七庭法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千以下罰金。
附表
┌──┬─────────┬─────┬─────┐
│編號│扣案物品 │數量 │備註 │
├──┼─────────┼─────┼─────┤
│ 1 │麻將（含轉風器及骰│1副 │ │
│ │子3 顆） │ │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┤
│ 2 │抽頭金 │800元 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┤
│ 3 │賭資 │10050元 │業經警察機│
│ │ │ │關依社會秩│
│ │ │ │序維護法沒│
│ │ │ │入 │
└──┴─────────┴─────┴─────┘
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