臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,簡上,158,20140708,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第158號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳靜雯
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院臺中簡易庭103年度中簡字第181號中華民國103年2月6日第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1367號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

吳靜雯緩刑貳年，並向黃徐琳給付新臺幣壹萬貳仟元，給付方法為：自民國壹佰零叁年柒月拾伍日起至同年玖月拾伍日止，於每月拾伍日各給付新臺幣肆仟元，如有一期未履行，視為全部到期。

犯罪事實

一、吳靜雯明知金融機構帳戶及金融卡、密碼均係供申辦開戶之人使用之重要理財、提領工具，關係其個人財產、信用之表徵，本具有一身專屬之特性，且能預見如將自己所申辦開戶之金融帳戶存摺、金融卡連同密碼交付予不詳身分之成年人使用，足供犯罪集團或不法份子實施詐欺或其他財產犯罪之用，以便逃避查緝，竟基於縱有人以其金融帳戶實施詐欺犯罪亦不違背本意之幫助詐欺取財之不確定故意，於民國102年3月8日某時許，見報紙刊載代辦信用貸款之廣告，即先以電話與1名真實姓名年籍不詳之成年男子聯絡，復於同年月12日，依該成年男子之指示，在臺北市捷運重慶國小站附近，將其所申設之合作金庫商業銀行大里分行帳號000-0000-000000000號帳戶之存摺及金融卡（含密碼）交付予1名真實姓名年籍不詳之成年男子；

而該不詳成年男子所屬詐騙集團成員取得上開帳戶存摺及金融卡（含密碼）後，復共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於102年10月1日20時許，以電話聯絡黃徐琳，並向其佯稱：只要先匯款手續費新臺幣（下同）1萬2,000元，即可借款15萬元云云，致黃徐琳不疑有它而陷於錯誤，遂依指示以無摺存款之方式存入1萬2,000元至吳靜雯所申設之上開帳戶內。

嗣黃徐琳發覺有異，始知受騙，經報警處理而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所援引用以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本案言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力，合先敘明。

（二）次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有： 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書。

三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製 作之文書。

而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常 業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係 完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或 證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必 要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作 ，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場 或即時記載之特徵。

經查，卷附合作金庫商業銀行大里分 行帳號000-0000-000000000號帳戶之交易明細資料（見偵 卷第17頁至第27頁），本係該金融業者為記錄帳戶每筆交 易日期、提款、存款及結存金額等交易資料，而以金融業 者管控中之電腦設備所為逐筆交易紀錄之明細。

則上開帳 戶交易清單記錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作， 而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載 者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之 情況，上開合作金庫商業銀行大里分行帳戶之交易明細資 料，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告吳靜雯於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁至第6頁反面、第32頁至第33頁，本院第二審卷第38頁反面），並經被害人黃徐琳於警詢中指述綦詳（見偵卷第7頁至第7頁反面），復有合作金庫商業銀行大里分行102年10月31日合金大里字第0000000000號函檢附被告所申設上開帳戶之新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果（見偵卷第15頁至第27頁）及被害人黃徐琳所提出之合作金庫商業銀行存款憑條影本1紙（見偵卷第11頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告吳靜雯行為後，刑法第339條之普通詐欺罪業經總統於103年6月18日公布修正，於同年月20日施行，新修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金（第一項）。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第二項）。

前二項之未遂犯罰之（第三項）。」

，新修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金（第一項）。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同（第二項）。

前二項之未遂犯罰之（第三項）。」

，經比較新、舊法之結果，修正前之法律較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件應依刑法第2條第1項前段之規定適用行為時即修正前刑法第339條之規定。

（二）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為，且以正犯已經犯罪為構成要件（最高法院49年度台上字第77號、60年度台上字第2159號判例意旨及75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。

查被告交付其所申設上開合作金庫商業銀行大里分行帳戶之存摺、金融卡（含密碼）等物供他人使用，有幫助詐欺取財之不確定故意，且收受上開帳戶之不明人士利用該帳戶向被害人詐騙財物後，以該帳戶為匯、取款之工具，詐騙被害人匯款至上開帳戶，使其遂行詐欺取財犯行時，便於隱匿真實身分，掩飾犯行不易遭查緝，是以被告提供帳戶之行為係對不明人士遂行詐欺取財犯行資以助力，而參與詐欺取財罪構成要件以外之行為。

核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段及修正前刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

被告基於幫助之犯意而為詐欺取財犯行構成要件以外之行為，為幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

四、原審因認被告之罪證明確，適用刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌「被告提供上開銀行帳戶供不法人士從事詐欺取財，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，危害社會治安，助長社會犯罪風氣，更造成被害人求償上之困難，被告迄今未對被害人為賠償或補償，行為實無可取，惟念及被告前無任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平，被告於偵查中業已坦承犯行，尚非全無悔意，以及警詢筆錄記載被告高職畢業且從事服務業之智識程度與生活狀況」等一切情狀，量處拘役20日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，其認事、用法均無違誤，且量刑亦無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重或失輕之不當情形，本件原審認事用法既無違誤，且係在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，應予維持。

又本件原審判決雖未及比較適用刑法第339條第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑法第339條第1項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，對判決不生影響，自無庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。

另上訴人上訴意旨略以：原判決以被告吳靜雯犯幫助犯詐欺取財罪，處拘役20日，如易科罰金，以1千元折算1日，固非無見。

惟被害人黃徐琳遭詐騙1萬2千元，且被告迄今未對被害人為賠償或補償，原審如上量刑，顯然失之輕縱，有違罪刑相當原則，難對被告收懲儆之效果，爰依法提起上訴等語。

惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決要旨參照）。

上訴人所提出之上訴理由，不外乎重申被告迄今尚未對被害人為賠償或補償等情，惟此情狀業已列明在原審判決量刑之審酌範圍內，此觀上揭原審判決內容關於量刑審酌之記載甚明；

況當事人未能達成賠償或補償之和解，其原因甚多，本件經本院安排兩造於103年6月5日進行調解，惟僅被告到場，而被害人缺席，致兩造未能有機會洽談和解，有調解結果報告書1紙在卷可按（見本院第二審卷第25頁）；

再被害人本可另循民事訴訟途徑獲得救濟，實難僅憑被害人迄今仍未獲得賠償或補償乙節，遽予加重被告刑責。

從而，檢察官指摘原審量刑過輕，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院第二審卷第16頁），素行尚佳，其因一時失慮而為本件犯行，然被告於本院審理中已與被害人達成賠償協議（約定被告應自103年7月起，分3個月，每月15日匯款4,000元予被害人），有本院103年6月26日電話紀錄表1份附卷可佐，足見被告經本次罪刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以勵自新；

並為使被告對被害人依前揭約定履行賠償責任，爰命被告向被害人自103年7月15日起至同年9月15日止，於每月15日各給付4,000元，如有一期未履行，視為全部到期。

另被告若未按期向被害人支付財產上之損害賠償，且情節重大，被害人得向檢察官陳報，經檢察官斟酌情節後，認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第十六庭 審判長 法 官 周瑞芬
法 官 楊忠城
法 官 許月馨
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 薛淑玲
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日