臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,1031,20140709,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1031號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳其生
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7245號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

未扣案之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。

犯罪事實

一、甲○○（綽號小馬）前因違反家庭暴力防治法案件，經本院以99年度易字第2796號判決判處有期徒刑6月確定，於民國100年11月2日執行完畢。

詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓，緣林進陵（綽號馬薩）向乙○○（綽號海哥、明哥，涉違反藥事法犯行，由本院另行審理）洽購甲基安非他命，惟乙○○曾積欠林進陵人情，不願向林進陵收取毒品代價，遂與甲○○共同基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意，由乙○○於102年10月12日至13日間某時許，在○○市○區○○路「麗堤汽車旅館」，將甲基安非他命1包（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）交付甲○○，並指示甲○○將之送達至○○市○○區○○路「新天地餐廳」門口無償提供予林進陵，甲○○允諾後即駕車上路，至102年10月13日6時9分許，林進陵以其持用之行動電話門號0000000000號撥入乙○○持用之行動電話門號0000000000號，因乙○○持用之行動電話門號0000000000號斯時係在甲○○占有中，甲○○遂接聽來電，並向林進陵表明其係乙○○之弟弟，即將到達交付地點。

嗣於同日6時30分許，甲○○在臺中市北屯區興安路與崇德六路口與林進陵碰面，將上開甲基安非他命1包交付林進陵，未有向林進陵收取價金之動作即離去。

嗣檢察官偵辦乙○○違反毒品危害防制條例案件，指揮員警對乙○○持用之行動電話門號0000000000號執行通信監察而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案證人林進陵於檢察官偵查中所為之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第9號卷《下稱他卷》第145頁背面至第146頁背面；

臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第7245號卷《下稱偵卷》第108頁背面至第109頁）；

證人即同案被告乙○○於檢察官偵查中所為之證述（見他卷第187頁背面），被告甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明證人林進陵、乙○○之供述有顯不可信之情況，依上說明，證人林進陵、乙○○於偵查中之證言自具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

查被告甲○○之個人戶籍資料1紙（見本院卷第25頁），屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

另卷附行動電話門號0000000000號之中華電信資料查詢1紙（見本院卷第63頁）及行動電話門號0000000000號之遠傳電信通聯調閱查詢單1份、統一超商回復市刑大偵七隊行動電話門號客戶基本資料電子郵件暨查詢號碼附件各1紙（見他卷第62至65頁），分別係中華電信公司、遠傳電信公司、統一超商從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開業務文書應均具有證據能力。

三、本件檢察官係因偵辦乙○○違反毒品危害防制條例案件，而依本院核發之102年度聲監字第1468號通訊監察書，於核准通訊監察期間內（自102年9月18日10時起至102年10月16日10時止），指揮員警對乙○○持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書影本及附表在卷可稽（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第0000000000號卷《下稱警卷二》第69頁、第72頁），員警並製有通訊監察譯文紀錄附卷。

本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告甲○○於本院準備程序及審理程序中均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，同意做為證據使用（見本院卷第50頁、第67頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告甲○○辨認並告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

查本案證人林進陵於警詢之證述（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第0000000000號卷《下稱警卷一》第2至6頁、同案被告乙○○於警詢之供述（見警卷二第10頁、第13至14頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告甲○○於本院表明對上開證據之證據能力無意見、同意有證據能力（見本院卷第50頁），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第67頁至第67頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

五、又被告甲○○就本案於本院準備程序及審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦白承認（見本院卷第49頁背面、第68頁），核與⑴證人林進陵於警詢及偵查中證述其向同案被告乙○○洽購甲基安非他命，甲基安非他命係由被告甲○○送達，並未收取價金等情（見警卷一第2至6頁；

他卷第145頁背面至第146頁背面；

偵卷第108頁背面至第109頁）；

⑵證人即同案被告乙○○於警詢供稱及偵查中證稱其委託被告甲○○將甲基安非他命送達予證人林進陵，因曾積欠證人林進陵人情，故指示被告甲○○無償給予證人林進陵等情（見警卷二第13至14頁；

他卷第187頁背面），均大致相符，參以行動電話門號0000000000號係案外人黃文泰申租而由同案被告乙○○持用、行動電話門號0000000000號係案外人劉貴蘭即證人林進陵之女友申租交付證人林進陵持用等情，亦據同案被告乙○○、證人林進陵於警詢陳述在卷（見警卷二第10頁；

警卷一第2頁），且有行動電話門號0000000000號之中華電信資料查詢1紙（見本院卷第63頁）及行動電話門號0000000000號之遠傳電信通聯調閱查詢單1份、統一超商回復市刑大偵七隊行動電話門號客戶基本資料電子郵件暨查詢號碼附件各1紙（見他卷第62至65頁）附卷可稽，而證人林進陵確有於本件即將受讓甲基安非他命前以其持用行動電話門號0000000000號撥入同案被告乙○○持用行動電話門號0000000000號，由被告甲○○接聽，被告甲○○向證人林進陵表明其係同案被告乙○○之弟弟，即將到達交付地點等情，亦據被告甲○○供認不諱及證人林進陵證述明確，且有本院核發之102年度聲監字第1468號通訊監察書及附表各1紙、通訊監察譯文1份在卷可考（見警卷二第69頁、第72頁；

警卷一第22頁）。

綜上，足認被告甲○○之自白與事實相符，而可採信。

本件犯罪事證已臻明確，被告甲○○前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

又第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國75年7月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例（第8條第2項）之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。

核被告甲○○上開所為轉讓予成年人林進陵之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告甲○○與同案被告乙○○就本件犯罪事實有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

二、被告甲○○有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。

本件被告甲○○轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告甲○○供出甲基安非他命來源或於偵、審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367、2476號判決要旨參照）。

四、爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命對人體健康造成戕害，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長濫用禁藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，僅轉讓予一人，情節尚輕，及犯後坦承犯行之態度，暨其智識程度為五專前三年肄業（見本院卷第25頁被告個人戶籍資料教育程度註記）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及該SIM卡所插置之行動電話1具，係同案被告乙○○所有供被告甲○○與同案被告乙○○本件轉讓禁藥犯行所用，業據同案被告乙○○於警詢及偵查中供明在卷（見警卷二第10頁；

他卷第186頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 許月馨
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。