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臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1655號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 粘夏
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16242號、第23188號、第23190號），本院判決如下：
主 文
粘夏意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表一編號㈠、㈡所示之物，均沒收銷燬之；
扣案如附表一編號㈢至、附表二編號㈠至㈤所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、粘夏前因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪案件，經國防部南部地方軍事法院以101年度訴字第17號判決判處有期徒刑4月確定，於民國101年5月7日易科罰金執行完畢。
詎其猶未悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟基於供製造毒品而栽種之意圖，先透過網路習得種植大麻植株之技術，而於103年2月下旬某日，向國外網站（網站名稱詳卷）購買大麻種子，另經友人即真實姓名年籍不詳之成年男子贈送而取得大麻種子，復陸續購買種植大麻所需之器材，並自103年3月10日起承租位在臺中市○區○○街0巷00號5樓2室（下稱上址育才街居處）作為栽種大麻植株之場所，開始種植大麻植株並有多株已出苗。
嗣法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）於103年6月17日上午11時許，持本院核發之搜索票在臺中市○區○○街0巷00號5樓執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，且於103年6月17日下午2時許，在粘夏位於彰化縣福興鄉○○街0號之22之住處（下稱上址廈粘街住處）將粘夏拘提到案，而附帶搜索，扣得如附表二所示之物。
二、案經法務部調查局臺中市調查處及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告粘夏及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；
鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。
而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第2860號判決可參）。
內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年8月4日刑生字第0000000000號鑑定書〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第16242號卷（下稱103偵16242卷）第67、68頁〉、法務部調查局103年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書（見103偵16242卷第115頁）係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第46、117頁），復有被告於臺中市調查處詢問（見103偵16242卷第67、68頁）、偵查中（見103偵16242卷第58至60頁）之自白在卷可稽，並有證人即被告上址育才街居處之房東翁仁澤於臺中市調查處之陳述（見103偵16242卷第13至15頁）、證人即臺中市調查處承辦本案之調查官楊千林於本院審理時之證述（見本院卷第107至114頁）在卷可稽，又有保安警察第三總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見103偵16242卷第頁）、被告上址育才街居處之套房租賃契約書影本（下稱103偵16242卷第17至19頁）、本院103年度聲搜字第1347號搜索票影本（見103偵16242卷第40頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見103偵16242卷第20至29頁）、現場照片（見103偵16242卷第30至33頁）、臺中地檢署檢察官拘票（見103偵16242卷第42頁）、附表一編號所示之雜記5張影本（見103偵16242卷第48至50頁）、附表二編號㈡所示之札記3張影本（見103偵16242卷第51頁）、附表二編號㈢所示之札記1本影本（見103偵16242卷第52至55頁）、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告（見103偵16242卷第69至88頁）、刑事警察局103年8月4日刑生字第0000000000號鑑定書（見103偵16242卷第67、68頁）、法務部調查局103年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書（見103偵16242卷第115頁）、被告涉嫌製造毒品案檢驗結果表（見103偵16242卷第116至146頁）、臺中市調查處103年10月21日中緝機字第00000000000號函暨現場蒐證影片及照片對照表（見本院卷第28至31頁）、如附表一編號㈠至㈣所示之大麻植株、大麻葉、大麻種子、大麻種子空試管盒之照片（見本院卷第52至69頁）、蒐證錄影檔案當庭勘驗筆錄（見本院卷第108、109頁）、蒐證錄影畫面擷取照片（見本院卷第87至98頁）在卷可證。
且有扣案如附表一編號㈠至、附表二編號㈠至㈤所示之物，可資佐證。
是被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡而扣案如附表一編號㈡所示之大麻葉1包，係臺中市調查處之人員將在被告上址育才街居處之桌上黃色塑膠盤、桌子抽屜及栽種架上所發現之大麻葉整理而成之情，業據證人楊千林於本院審理時證述在卷（見本院卷第110、112、113頁），並有臺中市調查處103年10月21日中緝機字第00000000000號函暨所附之現場蒐證影片及照片對照表在卷可證（見本院卷第28至30頁），又有本院當庭勘驗法務部調查局臺中市調查處於103年6月17日在被告上址育才街居處執行搜索時之蒐證錄影檔案「00088.MTS」之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第108頁）。
而被告於本院審理時辯稱：桌上黃色塑膠盤上的大麻葉是枯掉，我把它拔起來放著的，桌子抽屜及栽種架上之大麻葉是死掉的，整個倒下來的等語（見本院卷第112、113頁），核與證人楊千林於本院審理時結證稱：通常要烘乾成品的話，不會連莖一起烘乾，照片上還可以看到有莖，被告的辯解是可採的，栽種架上之大麻葉，我覺得是枯萎自然掉下來了等語（見本院卷第113頁）大致相符。
是本案並無證據證明被告已對栽種之大麻植株進行任何人工摘取或乾燥之製程加工，即無從認定被告已為製造第二級毒品大麻之著手，併此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。
㈡次按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。
所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。
至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度臺上字第2631號判決可資參照）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
被告持有大麻種子之目的即係為供製造毒品之用而栽種，是其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。
又被告自103年3月間起至103年6月17日遭查獲止栽種大麻多株之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
再被告栽種之大麻既已出苗，揆諸前揭判決意旨，無論被告種植之大麻是否成長開花而處於可收成之程度，其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行已屬既遂。
另被告前因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪案件，經國防部南部地方軍事法院以101年度訴字第17號判決判處有期徒刑4月確定，於101年5月7日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云（見本院卷第49之3、49之4頁）。
然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
本案被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，竟陸續購買種植大麻所需之器材，並租用上址育才街居處作為種植之場所，且所種植之大麻已有多株出苗，衡諸其上開犯罪情節，實難認定被告之犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告明知大麻對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品之用而栽種大麻，實屬可責，應予相當之非難，惟被告坦承犯行，犯後態度良好，應有悔意，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，兼衡被告為高中肄業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號㈠所示之大麻植株15株及如附表一編號㈡所示之大麻葉1包（淨重約0.4公克），係被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所栽種之大麻，業據被告於臺中市調查處詢問時自承明確（見103偵16242卷第9頁），經檢驗均含有第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局103年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書可佐（見103偵16242卷第115頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
至鑑驗耗損部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈡扣案如附表一編號㈢之大麻種子1包，係被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第116頁），經法務部調查局鑑定，經檢視種子外觀均相似，隨機抽樣30顆檢驗，含檢驗第二級第24項毒品大麻成分，另隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，淨重13.45公克，有法務部調查局103年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書可佐（見103偵16242卷第115頁），而大麻種子雖含有大麻成分，惟持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品甚明（最高法院92年度臺上字第135號判決見解供參），自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬，然依毒品危害防制條例第14條第4項規定，並不得持有，應屬違禁物（臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第1143號判決、最高法院104年度臺上字第1433號判決、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1951號判決、最高法院103年度臺上字第4225號判決見解足參），是扣案如附表一編號㈢之大麻種子1包，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢扣案如附表一編號㈣至、附表二編號㈡至㈣所示之物，係被告所有供本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所用之物，業據被告於臺中市調查處詢問、偵訊及本院審理時陳明在卷（見103偵16242卷第9至11、59頁、見本院卷第115、116頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號㈠所示之套房租賃契約書，係被告所有且係被告承租上址育才街居處之租賃契約書；
扣案如附表二編號㈤所示之遠東商銀結匯書，係被告所有且係被告向國外網站購買大麻種子之結匯書等情，業據被告於臺中市調查處詢問、偵訊及本院審理時供陳在卷（見103偵16242卷第9至7、58頁、見本院卷第115頁），是扣案如附表二編號㈠所示之套房租賃契約書、如附表二編號㈤所示之遠東商銀結匯書，係被告所有因犯罪所生之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定，均宣告沒收。
㈤至扣案如附表一編號至、附表二編號㈥至㈧所示之物，被告於本院陳稱：與本案無關，且表明拋棄等語（見本院卷第115、116頁），復查無證據足證與本案之犯罪事實相關，自不得在本案宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 時瑋辰
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附表一
┌──┬────────┬────┬─────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│㈠ │大麻植株 │壹拾伍株│ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈡ │大麻葉 │壹包 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈢ │大麻種子 │壹包 │（叁-1） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈣ │大麻種子空試管盒│壹包 │（叁-2） │
│ │ │ │臺中市調查處103年 │
│ │ │ │10月21日中緝機字第│
│ │ │ │00000000000號函記 │
│ │ │ │載：扣案物編號叁-2│
│ │ │ │「大麻種子1包」於 │
│ │ │ │搜扣時，發現僅剩大│
│ │ │ │麻種子空試管盒裝於│
│ │ │ │黑色不透明塑膠袋中│
│ │ │ │，試管上標有「 │
│ │ │ │Seeds AK49」等字樣│
│ │ │ │，雖僅剩空盒亦予以│
│ │ │ │查扣（見本院卷第28│
│ │ │ │頁） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈤ │鑷子 │叁支 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈥ │剪刀 │壹支 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈦ │美工刀 │壹支 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈧ │溫濕度計 │壹支 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈨ │塑膠盒 │貳個 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│㈩ │放大鏡 │壹個 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │鐵線 │壹圈 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │園藝專用線 │壹圈 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │植栽固定鐵絲 │壹包 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │茶包袋 │壹包 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │雜記 │伍張 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │肥料 │叁罐 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │烘乾用照明燈 │壹組 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │培養土 │壹袋 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │花盆 │陸拾壹個│ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │花盆墊 │壹疊 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │鏟子 │壹個 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │培養盒 │貳個 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │澆水器 │壹個 │ │
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│ │施肥器具 │壹組 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │植栽架 │貳組 │ │
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│ │生長燈包裹 │壹組 │ │
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│ │電風扇 │貳臺 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │大麻吸食器 │壹支 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │煙灰缸及煙蒂 │壹組 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │煙草及VIP卡 │壹組 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ │煙斗濾紙 │壹包 │ │
├──┴────────┴────┴─────────┤
│扣押地點：上址育才街居處 │
│扣押物品目錄表：見103偵16242卷第22至24頁 │
└──────────────────────────┘
附表二
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│編號│名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈠ │套房租賃契約書 │壹份 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈡ │札記 │叁紙 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈢ │札記 │壹本 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈣ │種植大麻空盒 │壹箱 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈤ │遠東商銀結匯書 │壹紙 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈥ │濾嘴 │壹包 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈦ │捲菸紙 │壹盒 │
├──┼──────────────┼─────┤
│㈧ │捲菸器 │壹具 │
├──┴──────────────┴─────┤
│扣押地點：上址廈粘街住處 │
│扣押物品目錄表：見103偵16242卷第29頁 │
└───────────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
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