臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,896,20140701,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第896號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖志盛
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第663號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文

廖志盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點貳叁公克，淨重零點零肆陸肆公克，驗餘淨重零點零肆叁陸公克），沒收銷燬之。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、廖志盛前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年6月20日予以釋放，並由檢察官以94年度毒偵字第1876號為不起訴處分。

又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3245號判決判處應執行有期徒刑8月確定，並於95年10月7日縮刑執行完畢。

又於97年間，因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑11月，於98年5月8日因縮短刑期假釋出監；

再因施用毒品案件，經本院以102年度豐簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年5月7日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月11日10時許，在臺中市○○區○○路000號住處，將海洛因摻入香菸內，以火點燃後吸食其煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月10日晚上8時許，在臺中市豐原區南陽國小後面之自強街朋友住處，以玻璃管加熱吸取煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於103年3月11日20時50分許，在豐原區西勢路114巷22號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.23公克，淨重0.0464公克，驗餘淨重0.0436公克）。

繼於同日21時50分許採集廖志盛之尿液檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力方面：

一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，而依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定改用簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。

二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，其自白應認其有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查對於卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及衛生福利部草屯療養院鑑驗書之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均無爭執（參本院103年6月17日簡式審判筆錄，第2頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告就上開犯行坦承不諱，且被告經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、毒品案件尿液代號與真實姓名對照表在卷可憑（見103年度毒偵字第663號卷，第55、57頁），而扣案之第一級毒品海洛因1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.0464公克，驗餘淨重0.0436公克），有該院之鑑驗書1份附卷可佐（見同卷第55頁）。

核與被告自白相符一致，是其犯行堪予認定。

又被告於94年6月20日因觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，已不合於同條例第20條第3項「5年後再犯」之規定，自毋庸再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開2罪間，犯意各別，構成要件有異，應分論併罰。

被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年6月20日予以釋放，並由檢察官以94年度毒偵字第1876號為不起訴處分。

又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3245號判決判處應執行有期徒刑8月確定，並於95年10月7日縮刑執行完畢。

又於97年間，因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑11月，於98年5月8日因縮短刑期假釋出監；

再因施用毒品案件，經本院以102年度豐簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年5月7日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本院有期徒刑以上之罪，均屬累犯，依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

爰審酌被告施用毒品之犯行，係自甘墮落之病態行為，戕害個人健康，就他人之權益侵害仍屬有限，犯後坦承犯行，參酌其國中肄業之智識程度及前因毒品案件，分別被判11月及4月，猶未悔改等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品判處有期徒刑4月部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、按刑法第50條修正條文已於102年1月23日經總統公布並自同年月25日起生效施行而修正前刑法第50條規定條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

是修正後刑法第五十條第一項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留被告（即受刑人）就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第五十條第二項之規定，更賦予被告得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑，兩相比較修正前、後之法律規定，應以修正後之現行刑法第五十條較有利於被告，附此敘明。

四、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.0464公克，驗餘淨重0.0436公克，毛重0.23公克），係屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定在施用第一級毒品項下沒收並銷燬之，而包裝袋因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，應一併宣告沒收銷燬之。

五、本案被告廖志盛雖於警詢時，供出其所施用之第一級毒品海洛因係於豐原區成功路7-11超商前遇見綽號「阿明」之男子，而向其所購買，復於檢察官偵訊中供稱係於民國103年3月11日早上某時許，以公共電話撥打「阿明」所持用之門號0000-000000號行動電話連繫，於成功路與西勢路之便利商店購買海洛因云云。

嗣經檢察官（雲股）主動簽分台中地檢署103年度他字第1830號偵辦，並調閱該門號之雙向通聯記錄，惟該門號自103年3月9日起至同年月12日並查無被告所稱以公用電話與該門號通話之紀錄，而被告復未能提供其他可供查證之毒品供給者線索，該案業已於103年3月20日簽結，故檢察官無法依其所供查獲其他正犯或共犯，被告自難依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，有檢察官補充理由書1份附卷可佐。

六、被告陳述時，希望以美沙冬方式治療，惟查，美沙冬治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施。

且依毒品危害防制條例第24條，亦規定僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

又戒癮治療，係檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，得併命被告於一定期間內遵守或履行之事項，而刑事訴訟法第253條之1第1項所定緩起訴處分，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分既經法定為檢察官專有之權限，本案復業經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為緩起訴處分，自亦無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行，僅能就起訴之犯罪事實為審判，循一般法律程序進行，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正後刑法第50條，刑法第41條第1項前段，第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
刑事第九庭 法 官 郭德進
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥蓉
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。