臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,審訴,738,20150831,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第738號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張尹威
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11853號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張尹威犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之名片壹張、保險套壹個、日報表貳張、大門遙控器壹個、臨檢燈遙控器壹個、現金新台幣壹仟元，均沒收。

事 實

一、張尹威前於民國102年間，因妨害風化案件，經本院以102年度中簡字第1582號判決判處有期徒刑4月確定，於102年12月30日易科罰金執行完畢。

又於103年間，因妨害風化案件，經本院以104年度中簡字第685號判決判處有期徒刑6月確定。

詎其仍不知悔改，復自前案為警查獲日即104年3月18日之後，再度擔任址設臺中市○區○○路0段000號「蜜雪兒瘦身美容坊」之負責人，其竟於104年4月30日，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介容留以營利之犯意，以媒介並提供上址房間容留成年女子汪琬宜以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」或「半套」），並向男客收取每節50分鐘新臺幣（下同）2,000元代價，張尹威可從中抽取1,000元作為店內報酬，餘款則歸由小姐汪琬宜取得，而以此為營利之方式，俟後，張尹威於同日16時許，為媒介劉吉隆與汪琬宜為半套交易行為，而提供上址23號房間作為容留劉吉隆與汪琬宜從事上開之猥褻行為。

嗣員警持本院核發之搜索票前往上址處所執行搜索，當場查獲上情，並扣得名片1張、日報表2張、大門遙控器1組、臨檢燈遙控器1組及交易所得2,000元。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本案被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，且被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述後，且聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2亦有明文，合先敘明。

二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、本院認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中均坦承不諱（見警卷第6頁至第9頁；

偵卷第18頁、第24頁；

本院卷第17頁、第21頁反面），核與證人劉吉隆、江琬宜各於警詢時證述明確（見警卷第11頁至第13頁、第14頁至第17頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符，而得為證據。

此外，復有員警職務報告（見警卷第4頁）、本院104年度聲搜字第001129號搜索票影本（見警卷第21頁）、同意搜索切結書（見警卷第22頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、收據（見警卷第23頁至第27頁）、扣案之日報表及名片（見警卷第28頁至第29頁）、臺中市政府警察局第三分局正義派出所查獲現場照片（見警卷第31頁至第35頁）、現場圖（見警卷第36頁）在卷可佐。

據此，本件事證明確，被告所為前揭犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：㈠按刑法第231條第1項所謂容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻之行為場所之謂；

而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4431號判決、91年度臺上字第4374號判決意旨參照）。

次按容留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第4826號、第1796號判決意旨參照）。

再按，猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之；

男女闢居一室，由女子撫摸男客之性器官直至射精為止，自己達猥褻之程度。

是被告經營之蜜雪兒瘦身美容坊所容留女子江琬宜撫摸男客生殖器官之交易行為，客觀上觀察，自足以誘起性慾，當屬猥褻之行為。

㈡核被告張尹威所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。

被告意圖營利，媒介女子與不特定男客為猥褻之低度行為，應為容留之高度行為吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利罪嫌，容有誤會。

惟本院認定之事實與檢察官起訴之事實，其社會基本事實同一，且所犯法條相同，本院尚無庸變更起訴法條。

又公訴人起訴本件被告容留媒介女子汪琬宜與他人猥褻行為，僅有前揭查獲之事實，並無其他媒介容留汪琬宜與男客為性交或猥褻之事實，故公訴人認為被告為集合犯，顯有誤植，應予指正；

況且集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。

刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。

又關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪，而刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。

從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高法院99年臺上6215號、100年度臺上字第2491、4161號判決及臺灣等法院101年度上訴字第43、1110號判決意旨參照）。

職此，刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介或容留以營利罪，亦不得論集合犯，併此敘明。

㈢被告有如前揭所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、爰審酌被告有如前揭所載之前科紀錄，有上揭紀錄表在卷可查，被告為圖一己之私利，媒介及容留成年女子與他人為性交之行為，危害社會善良風俗，助長猥褻交易歪風，實值非難，復審酌被告之犯罪動機，目的，手段，受有大專畢業之智識程度，家庭經濟狀況為勉持（見警卷第5頁之被告警詢筆錄受詢問人欄位所載）及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：扣案之名片1張、保險套一個、日報表2張、大門遙控器1個、臨檢燈遙控器1個，均為被告所有供為本件犯罪所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷第17頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，均宣告沒收；

扣案之營利所得現金2000元，係被告媒介男客劉吉隆與女子江琬宜為猥褻行為之代價，江琬宜可分得1000元，餘款由被告收執，業據被告供承在卷（見警卷第8頁），故扣案之現金2000元，其中1000元係被告本件犯罪所得財物，應依刑法第38條第1項第3款、第3項之規定，宣告沒收；

至於其餘1000元則歸江琬宜所有，而非屬被告犯罪所得之財物，本院依法不得予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 法官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。