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臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲字第2920號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 謝莉君
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104 年度執聲字第2321號），本院裁定如下：
主 文
謝莉君犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人謝莉君因犯如附表所示之罪（聲請意旨將編號7 至9 之偵查（自訴）機關年度案號「臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21387 號、100 年度偵字第10529 號、100 年度毒偵字第1885號」誤載為「臺中地檢99年度偵字第21387 號等」，爰予更正之），先後判決確定如附表【依最後事實審判決日期之先後案號依序為：本院99年度訴字第1937號、99年度訴字第1749號、99年度訴字第2488號、100 年度訴字第2187號】，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，依受刑人之請求，聲請定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查受刑人謝莉君為附表所示犯行後，刑法第50條業於民國102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日起施行。
該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
；
修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
。
則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。
而於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。
三、次按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；
又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。
另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187 號判決參照）。
四、經查，本件受刑人謝莉君所犯如附表所示9 罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1 份在卷可查。
另本件附表編號2 、4 、5 、6 、9 與編號1 、3 、7 、8 等罪，雖分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示之罪聲請定應執行刑，有104 年7 月20日臺灣臺中地方法院檢察署「刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定定其應執行刑。
茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，應定其應執行之刑。
又本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示9 罪宣告刑之總和【即有期徒刑7 月+4月+7月+4月+6月+3月+3 年7月+8月+5月=7年3 月】，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1 至2 所示之罪原所定應執行刑、加計附表編號3 至4 所示之罪原所定應執行刑、加計附表編號5 至6 所示之罪原所定應執行刑、加計附表編號7 至9 所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑9 月+10 月+8月+4年4 月＝ 6年7 月）。
五、又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。
本院衡酌受刑人謝莉君所犯如附表編號7 所示之罪，係販賣毒品之犯行，其餘俱為施用毒品之戕害自身犯行，9 罪均與毒品相關，且犯罪時間前後歷時約6 個月等總體情狀，就受刑人所犯前述9 罪，定其應執行刑為有期徒刑6 年。
六、按非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。
質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。
是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院民國 102年法律座談會刑事類提案第5 號審查意見可資參照）。
查本件附表編號1 、2、5、6 所示之施用毒品4 罪，經本院分別以99年度訴字第1937號、2488號判決認定均構成累犯，各判處如附表所示之刑，編號1 、2 之罪於99年10月25日確定；
編號5 、6 部分則於同年11月18日確定，嗣最高法院認與累犯之要件不符，於104 年2 月5 日各以104 年度台非字第48、51號判決撤銷改判確定，惟依上開說明，本件附表編號 1、2 判決確定日期即為99年10月25日；
編號5 、6 之判決確定日期即為99年11月18日，為首先判刑確定之科刑判決，並各以「99年10月25日」、「99年11月18日」為數罪併合處罰之時點，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十五庭 法 官 李宜璇
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
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│附表 │
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│ 編 號 │ 1. │ 2. │ 3. │
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│ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
│ │ （施用第一級毒品） │ （施用第二級毒品） │ （施用第一級毒品） │
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│ 宣 告 刑 │非常上訴改判為有期徒刑7月 │非常上訴改判為有期徒刑4月 │ 有期徒刑7月 │
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│ 犯 罪 日 期 │ 99年5月18日 │ 99年5月18日 │ 99年3月12日 │
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│偵查（自訴）機關│ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │
│年 度 及 案 號 │ 99年度毒偵字第1980號 │ 99年度毒偵字第1980號 │ 99年度毒偵字第1712號 │
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│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 99年度訴字第1937號 │ 99年度訴字第1937號 │ 99年度訴字第1749號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│ 99年10月7日 │ 99年10月7日 │ 99年9月29日 │
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│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│ │ │ （最高法院） │ （最高法院） │ │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 99年度訴字第1937號 │ 99年度訴字第1937號 │ 99年度訴字第1749號 │
│ │ │ （104年度台非字第48號） │ （104年度台非字第48號） │ │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│ 99年10月25日 │ 99年10月25日 │ 99年11月1日 │
│ │日 期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│不得易科罰金、 │得易科罰金、 │不得易科罰金、 │
│之案件 │不得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │
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│ 備 註 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │
│ │99年度執字第12747號 │99年度執字第12747號 │100年度執字第1043號 │
│ │（104年度執更字第677號） │（104年度執更字第677號） │編號3、4經本院99年度訴字第│
│ │編號1、2經最高法院104年度 │編號1、2經最高法院104年度 │1749號判決定應執行有期徒刑│
│ │台非字第48號判決定應執行有│台非字第48號判決定應執行有│10月 │
│ │期徒刑9月 │期徒刑9月 │ │
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│ 編 號 │ 4. │ 5. │ 6. │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
│ │ （施用第二級毒品） │ （施用第一級毒品） │ （施用第二級毒品） │
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑4月 │非常上訴改判為有期徒刑6月 │非常上訴改判為有期徒刑3月 │
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│ 犯 罪 日 期 │ 99年3月12日 │ 99年6月16日 │ 99年6月16日 │
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│偵查（自訴）機關│ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │
│年 度 及 案 號 │ 99年度毒偵字第1712號 │ 99年度毒偵字第2469號 │ 99年度毒偵字第2469號 │
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│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 99年度訴字第1749號 │ 99年度訴字第2488號 │ 99年度訴字第2488號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│ 99年9月29日 │ 99年10月22日 │ 99年10月22日 │
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│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│ │ │ │ （最高法院） │ （最高法院） │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 99年度訴字第1749號 │ 99年度訴字第2488號 │ 99年度訴字第2488號 │
│ │ │ │ （104年度台非字第51號） │ （104年度台非字第51號） │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│ 99年11月1日 │ 99年11月18日 │ 99年11月18日 │
│ │日 期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│得易科罰金、 │得易科罰金、 │得易科罰金、 │
│之案件 │得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │
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│ 備 註 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │
│ │100年度執字第1043號 │100年度執字第513號 │100年度執字第513號 │
│ │編號3、4經本院99年度訴字第│（104年度執更字第676號） │（104年度執更字第676號） │
│ │1749號判決定應執行有期徒刑│編號5、6經最高法院104年度 │編號5、6經最高法院104年度 │
│ │10月 │台非字第51號判決定應執行有│台非字第51號判決定應執行有│
│ │ │期徒刑8月 │期徒刑8月 │
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┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│ 編 號 │ 7. │ 8. │ 9. │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │
│ │ （販賣第二級毒品） │ （施用第一級毒品） │ （施用第二級毒品） │
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑3年7月 │ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑5月 │
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│ 犯 罪 日 期 │ 99年7月24日 │ 99年9月12日 │ 99年9月12日 │
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│偵查（自訴）機關│ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 │
│年 度 及 案 號 │ 99年度偵字第21387號、 │ 99年度偵字第21387號、 │ 99年度偵字第21387號、 │
│ │ 100年度偵字第10529號、 │ 100年度偵字第10529號、 │ 100年度偵字第10529號、 │
│ │ 100年度毒偵字第1885號 │ 100年度毒偵字第1885號 │ 100年度毒偵字第1885號 │
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│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 100年度訴字第2187號 │ 100年度訴字第2187號 │ 100年度訴字第2187號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│ 100年10月20日 │ 100年10月20日 │ 100年10月20日 │
├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │ 100年度訴字第2187號 │ 100年度訴字第2187號 │ 100年度訴字第2187號 │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│ 100年11月7日 │ 100年11月7日 │ 100年11月7日 │
│ │日 期│ │ │ │
├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│是否為得易科罰金│不得易科罰金、 │不得易科罰金、 │得易科罰金、 │
│之案件 │不得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 備 註 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 │
│ │101年度執字第111號 │101年度執字第111號 │101年度執字第111號 │
│ │編號7、8、9經本院100年度訴│編號7、8、9經本院100年度訴│編號7、8、9經本院100年度訴│
│ │字第2187號判決定應執行有期│字第2187號判決定應執行有期│字第2187號判決定應執行有期│
│ │徒刑4年4月 │徒刑4年4月 │徒刑4年4月 │
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