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臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第367號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 莊博超
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第738 號），本院改以簡易判決處刑如下：
主 文
莊博超明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑肆月。
扣案如附表一所示之愷他命壹包（純質淨重肆拾伍點玖貳零壹公克、含包裝袋壹個）、神仙水貳瓶（合計驗餘淨重拾叁點零肆柒捌公克、含玻璃瓶貳瓶），均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，均引用附件檢察官起訴書之記載。
並補充：被告莊博超坦承起訴犯罪事實正確，其持有這些毒品都承認，對於毒品的種類、重量、純度、查獲經過，以及有扣到愷他命1 包、神仙水2 瓶都沒有意見等語。
至其雖辯稱：其另有販賣第三級毒品案件判決確定，現在已經執行兩年，本案是否重複起訴，請予查明，且本案其寄藏、持有的毒品跟已經判決確定之販賣第三級毒品是一起買的，這些毒品是其跟羅郁智共同持有，因羅郁智出國，所以全部放在其這邊，而且其也有吸食云云。
查，被告於民國102 年7月18日，在前案即本院102 年度訴字第636 號販賣、轉讓愷他命案件（下稱前案）審理時，陳稱：其這11次販賣K 他命，沒有從扣案的這包K 他命拿出來，這包不是準備拿來賣，其是自己拿來施用的；
神仙水也是其施用的，這是水，用喝的，效果跟K 他命差不多，這是羅郁智留下來的等語綦詳（見前案即本院102 年度訴字第636 號卷第152 頁）；
復於本案104 年1 月13日偵查時，自承：其被查獲時有在其身上扣到K 他命1 包及神仙水2 瓶，來源是跟朋友羅郁智拿的，羅郁智是出國前將上開物品交給其，其忘記交付地點，時間很久了，超過2 年了，羅郁智給其這兩樣東西的目的，就是寄放在其這邊而已，持有這些毒品跟其之前於101 年10月28日至11月10日間的販賣第三級毒品行為沒有關聯等詞明確（見本案104 年度偵字第738 號卷第46頁及背面），足見被告所犯本案寄藏偽藥罪與前案販賣、轉讓愷他命案件間，並無同一案件重複起訴之問題。
基上，被告此部分所辯乃卸責之詞，不值憑採。
本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。
次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；
至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。
藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號刑事判決意旨得參）。
又3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。
再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。
則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。
而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1 種（行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。
查本案被告莊博超寄藏之愷他命係白色結晶，而非注射製劑，應非合法製造無誤；
含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之神仙水並無醫師處方，自非合法調製、供應，顯係未經核准，擅自製造。
除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命及神仙水係被告莊博超自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告莊博超即係第一手取得愷他命及神仙水之人，而可明確供出該愷他命及神仙水之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告莊博超所持有之愷他命及神仙水，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡核被告莊博超所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪。
復按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；
寄藏持有純質淨重逾20公克以上之愷他命及神仙水，「寄藏」依藥事法第83條第1項，「持有」則依毒品防害防制條例第11條第5項分別處罰，而單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，故被告因寄藏而持有上開偽藥愷他命及神仙水，其持有第三級毒品愷他命及神仙水純質淨重20公克以上之低度行為，應為寄藏偽藥之高度行為所吸收，不另論罪。
起訴書認被告係以一行為觸犯寄藏偽藥罪及持有第三級毒品純質淨重20公克之上之罪，屬想像競合犯，尚有誤會。
㈢爰審酌被告寄藏偽藥，戕害個人身心健康，惟念及其所犯係屬自我危害行為，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈣扣案如附表一所示之偽藥愷他命1 包（純質淨重45.9201 公克）、神仙水2 瓶（合計驗餘淨重13.0478 公克），為本案被告寄藏之偽藥，且屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；
又盛裝上開愷他命、神仙水之包裝袋1 個及玻璃瓶2 瓶，因與毒品接觸、摩擦，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋、玻璃瓶內仍有極微量之殘留毒品，難以完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；
至因送鑑用罄之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，已不存在，自無從諭知沒收之。
另扣案如附表二所示之現金新臺幣6 千元、NOKIA 廠牌行動電話1支（含門號00000000000 號SIM 卡1 張），難認與被告本案所犯寄藏偽藥罪有何直接關聯，不予沒收，併此指明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 周莉菁
以上正本證明與原本無異。
書記官 許國慶
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
【附表一】：扣案應沒收之物
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│編號│物品名稱 │備註：鑑定結果 │
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│ 1 │愷他命1包 │檢品編號：B0000000 │
│ │ │【檢品外觀：白色結晶】 │
│ │ │驗前淨重49.6434 公克，驗餘淨重49.5915 公克，│
│ │ │純質淨重45.9201 公克，檢出第三級毒品愷他命（│
│ │ │Ketamine）成分 │
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│ 2 │神仙水2瓶 │①檢品編號：B0000000 │
│ │ │【檢品外觀：棕色玻璃瓶罐（內含淡黃色液體）】│
│ │ │驗前淨重9.8041公克，驗餘淨重6.8050公克，檢出│
│ │ │第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Meth│
│ │ │ylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDM│
│ │ │A）成分及非毒品成分之Phenazepam │
│ │ │②檢品編號：B0000000 │
│ │ │【檢品外觀：棕色玻璃瓶罐（內含淡黃色液體）】│
│ │ │驗前淨重9.2921公克，驗餘淨重6.2428公克，檢出│
│ │ │第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Meth│
│ │ │ ylenedioxymethcathinone、Methylone 、bk-MDM│
│ │ │ A）成分及非毒品成分之Phenazepam │
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【附表二】扣案不予沒收之物：
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│編號│不沒收之物 │
├──┼───────────────────┤
│ 1 │現金新臺幣6千元 │
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│ 2 │NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號00000000│
│ │189 號SIM 卡1 張） │
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附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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