臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,審訴,678,20150831,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第678號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 江翌峰
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第24066 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

江翌峰犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。

應執行有期徒刑陸月，從刑部分併執行之。

事實及理由

一、本件被告江翌峰所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；

又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；

並得依同法第310條之2準用第454條之規定，製作略式判決書，合先敘明。

二、本件除檢察官起訴書證據並所犯法條欄第1段第5行關於：「103年5月23日」之記載，應更正為：「103年5月29日」外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書（如附件）之記載，並增列證據：「被告於本院準備程序及審理時所為之自白」。

三、查行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000 號函公告愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；

若未經核准擅自製造，即屬偽藥；

行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；

目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋後方得使用，業據行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000 號函、衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第0000000000號函、103年1月29日FDA管字第0000000000號函述甚明。

本案被告轉讓予王若婷之愷他命係磨碎摻入香菸內施用或磨碎直接以鼻子施用，業經證人王若婷於警詢時陳明在卷（見警卷第16頁），足認非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又被告轉讓愷他命，同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法條競合關係，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。

四、核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告江翌峰轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。

被告所犯上開3 次轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告就其轉讓偽藥愷他命之犯行雖於警詢時及本院自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決參照）。

爰審酌被告學歷為高中畢業，職業為建築泥水工，月入新臺幣2 萬多元，家中成員有父母及胞姐，未婚，無子女，僅是一時好奇而為本件犯行之犯罪動機，被告明知愷他命嚴重危害人之身心健康，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人，違反國家禁令，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，惟念其犯後坦承犯行，所轉讓偽藥對象僅1 人，轉讓偽藥數量甚少，危害非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727 號判決參照）。

扣案之愷他命殘渣袋5個、K盤（菸盒）3個、K卡（普通塑膠卡）1張及K管1 支，係被告用以供轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告及證人王若婷於警詢時陳述明確（見警卷第3頁、第15 頁反面、第16頁），經鑑驗結果均檢出第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院103年5月29日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書附卷可憑（見警卷第30-32頁），除檢驗用罄部分業已滅失外，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案K卡2 張（黃崇瑜之健保卡1張、不知名健保卡1 張），係被告與黃崇瑜等人施用愷他命後帶回之物（見警卷第6-7 頁），並無證據與本件被告犯行有關，不得於本案宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院），上訴於臺灣高等法院臺中分院。

本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 熊祥雲
以上正本證明與原本無異。
書記官 張雅如
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
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│附表                                                            │
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│編號│犯罪時間                  │主  文                        │
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│ 一 │103年3月15日21時許        │江翌峰犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑│
│    │                          │參月，扣案第三級毒品愷他命殘渣│
│    │                          │袋伍個、K盤（菸盒）參個、K卡（│
│    │                          │普通塑膠卡）壹張及K 管壹支均沒│
│    │                          │收。                          │
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│ 二 │103年4月5日21時許         │江翌峰犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑│
│    │                          │參月，扣案第三級毒品愷他命殘渣│
│    │                          │袋伍個、K盤（菸盒）參個、K卡（│
│    │                          │普通塑膠卡）壹張及K 管壹支均沒│
│    │                          │收。                          │
├──┼─────────────┼───────────────┤
│ 三 │103年4月20日21時許        │江翌峰犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑│
│    │                          │參月，扣案第三級毒品愷他命殘渣│
│    │                          │袋伍個、K盤（菸盒）參個、K卡（│
│    │                          │普通塑膠卡）壹張及K 管壹支均沒│
│    │                          │收。                          │
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附件
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第24066號
被 告 江翌峰 男 21歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○街0段00號
居臺中市○○區○○街00巷0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、江翌峰於民國103年3月15日21時許、同年4月5日21時許、同年4月20日21時許，分別基於轉讓偽藥即非注射製濟之第三級毒品愷他命之犯意，先後3次在渠女友王若婷位於臺中市○○區○○街00巷0號住處內，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命（重量不詳）供王若婷施用。
嗣警方於同年5月16日上午9時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上址執行搜索，當場扣得含第三級毒品愷他命之殘渣袋5個、K盤(菸盒) 3個、K卡3張(分別為黃崇瑜之健保卡1張、不知名健保卡1張、普通塑膠卡1張)、K管1支等物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：上揭犯罪事實，業據被告江翌峰於警詢時坦承不諱，核與證人王若婷於警詢時之證述情節大致相符，並有毒品尿液真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2份(被告江翌峰與證人王若婷之尿液鑑定結果均呈愷他命陽性反應)、衛生福利部草屯療養院103年5月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之第三級毒品愷他命殘渣袋5個、K盤(菸盒) 3個、K卡3張、K管1支等附卷可稽。
證人王若婷雖於本署偵查中翻異其詞稱：伊與被告施用之愷他命，係伊2人共同出資購買，並非被告無償轉讓云云，惟其於警詢時對於被告先後3次無償轉讓愷他命供伊施用之時間（證稱：第一次轉讓時間103年3月15日或16日其中1天之21時許、第二次轉讓時間103年4月5日21時許、第三次轉讓時間103年4月19日或20日其中1天21時許）、地點（每次都在臺中市○○區○○街00巷0號住處內）之陳述相當具體明確、鉅細靡遺；
且被告於警詢中亦自白曾先後3次轉讓愷他命予證人王若婷施用，就轉讓時間（其供稱：第一次轉讓時間103年3月15日20時許、第二次轉讓時間係103年4月4日20時許、第三次轉讓時間103年4月20日21時許）、地點（每次都在臺中市○○區○○街00巷0號住處內）等語，與證人所證上開時間及地點等相關情節幾無二致，除第2次轉讓時間雙方陳述之日期有1日之誤差、顯係礙於記憶所致之外，其餘情節可謂完全相符；
再參以證人王若婷於偵查中所述情節不合常理之處甚多，且含糊其詞、互有矛盾，兩相比較，自以其警詢時之初供指證較為可採；
復參以證人王若婷先後3次施用之愷他命若真係其與被告合資購買，警詢中應無設詞誣陷自己親密男友即被告之可能，其於偵查中翻供之詞，顯係迴護被告之舉甚明，自不足採信。綜上，被告犯嫌已堪認定。
三、所犯法條：核被告江翌峰所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
被告先後所犯3次轉讓偽藥罪嫌，時間並非緊密，犯意難認同一，係數罪，請予分論併罰。
扣案之毒品愷他命殘渣袋5個、K盤(菸盒) 3個、普通塑膠卡1張、K管1支，併請依法宣告沒收；
另扣案之黃崇瑜之健保卡1張、不知名健保卡1張，因事涉是否他人遺失之贓物(另飭警調查中），且均非被告所有，此部分請不予宣告沒收。
至移送意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌部分，按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，而93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，移送意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有誤會，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
檢 察 官 林清安
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書 記 官 吳孟燕
所犯法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。