臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,149,20150827,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第149號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊子鋒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度毒偵字第2155號)，本院判決如下：

主 文

楊子鋒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、楊子鋒前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月25日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官以89年度毒偵字第431號為不起訴處分確定。

復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7242號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月15日停止戒治處分，並經本院以89年度訴字第2982號判決判處有期徒刑7月確定；

又於96年間即前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第25號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第286號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年12月17日停止戒治處分，並由臺中地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定。

另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3509號判決判處有期徒刑6月確定(下稱第1案)；

再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4255號、97年度訴字第4574號判決分別判處有期徒刑6月(2次)，應執行有期徒刑9月確定(下稱第2案)，上揭第1案及第2案復經本院以99年度聲字第3543號裁定應執行有期徒刑1年2月，徒刑部分甫於99年4月14日縮短刑期假釋出監，於99年5月22日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於103年7月16日0時15分許，為警採尿往前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於103年7月15日19時36分許，為警持本院核發之搜索票，前往楊子鋒與王文伶(王文伶涉犯販賣毒品罪嫌部分，另經本院以103年度訴字第1755號判決分別判處應執行有期徒刑7年2月、10月)共同位在臺中市○○區○○○街000巷00號住所執行搜索；

復於翌(16)日0時15分許，經警徵得楊子鋒同意採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

是卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1紙【見臺中地檢署103年度毒偵字第2155號偵查卷宗(下稱毒偵卷)第36頁】，雖係由彰化縣警察局和美分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開各鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」；

又卷附之法務部調查局104年5月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙(見本院卷第81頁)，係本院依職權視本案需要而為囑託法務部調查局進行鑑定，經鑑定機關依第206條之規定，提出之書面報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，是依上開規定之反面解釋，均屬傳聞證據之例外，自均有證據能力。

二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。

再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。

本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、被告楊子鋒於本院準備及審理程序，加以提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院卷第43頁反面、104頁)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊現在有在維新醫院服用美沙酮；

伊於採尿當日警詢時之精神狀況很正常；

伊覺得尿液檢驗有問題，數值太高；

可能是伊同居人即另案被告王文伶在吸食時，伊在旁邊吸食到的反應云云。

惟查：

(一)被告經警徵得同意後，採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000號)、彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可稽(見毒偵卷第36、23頁)；

而送驗之尿液確為被告所排放並封緘乙情，亦據被告於警詢及本院審理時供明在卷(見毒偵卷第21頁反面、本院卷第105頁正反面)，是被告於103年7月16日凌晨0時15分許，經警所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，首堪認定。

(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟：1.按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時；

又若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應；

再尿液檢驗方法中，以氣相層析質譜儀(GC/MS)進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局(現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函及法務部調查局82年8月6日(81)發技一字第4153號函意旨參照。

則被告為警所採集之尿液送驗後，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法(EIA)初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為2,260ng/ml，大於100ng/ml；

檢出甲基安非他命濃度數值為42,540ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈安非他命與甲基安非他命陽性反應等情，此有上開正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000號)1紙在卷可稽(見毒偵卷第36頁)，足徵被告在上開採尿送驗時間回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

是被告雖辯稱伊並無施用第二級毒品甲基安非他命云云，顯與事實相違，尚難採信。

2.被告雖辯稱：伊覺得尿液檢驗有問題，數值太高云云。

惟經本院函警將扣案之被告於103年7月16日凌晨0時15分採集之尿液2瓶與被告之唾液送法務部調查局鑑定，結果為：送驗尿液檢出之粒線體DNA與被告口腔棉棒之粒線體DNA其相對應序列一致，研判該2瓶尿液很有可能(機率99.80%以上)來自被告或其同母系血緣關係之人等節，有法務部調查局DNA鑑識實驗室104年5月1日調科肆字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷第77-80頁)；

又據彰化縣警察局和美分局函覆檢附之職務報告略以：本案執行搜索後，當場查扣涉嫌違反毒品危害防制條例之證物，並當場逮捕被告到案，有相當理由認為採集被告尿液送驗得作為犯罪之證據，遂於103年7月16日經被告自願同意接受警員執行採取尿液送驗，由該分局提供2瓶乾淨之採集尿液空瓶，由警員帶同被告至分局廁所，由被告將尿液排放至乾淨之採集尿液空瓶內，並由被告親自將採集尿液瓶捺印封緘，及簽立該分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單等情，有該分局104年3月19日和警分偵字第0000000000號函1紙暨檢附職務報告1份在卷可稽(見本院卷第52、54頁正反面)，足認扣案之尿液2瓶係經合法程序採集，復經被告親自將採集尿液瓶捺印封緘後送驗，且被告亦自承確係由其親自採集尿液至尿液空瓶，復於採尿時由其本人封緘簽名等情，業如上述，足認扣案之尿液，確係被告所親自排放後封緘送驗一情明確。

另本院函警再將扣案之2瓶尿液送複驗，其結果略以：扣案之2瓶尿液經檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應(濃度分別為：安非他命濃度2,200ng/mL，甲基安非他命濃度32,180ng/mL；

安非他命濃度2,192ng/mL，甲基安非他命濃度31,000ng/mL)等情，有法務部調查局104年5月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷第81-82頁)，堪認被告確有於上開採尿送驗時間回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命一情無訛。

是被告上揭所辯，亦難採信。

3.被告另辯稱：伊現在有在維新醫院服用美沙酮；

可能是伊同居人即另案被告王文伶在吸食時，伊在旁邊吸食到的反應云云。

惟據法務部法醫研究所函覆意見略以：依據國外文獻報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能檢出微量大麻成分外，其他毒品鮮有相關報導；

又被告服用之藥物「美沙酮」並未發現服用後會導致尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以液相層析串聯式質譜分析法(LC/MS/MS)檢驗，不會產生甲基安非他命及安非他命陽性反應之結果，由被告尿液檢出高濃度安非他命及甲基安非他命研判應係施用第二級毒品甲基安非他命所致，而非吸入二手煙導致該檢驗結果等情，有該所104年3月6日法醫毒字第00000000000號函1紙在卷可稽(見本院卷第32頁)，可知被告接受美沙酮替代療法後，其尿液並不會導致尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之成分。

此外，被告並未能指出足以證明有利於己之證明方法，則其所辯是否可採已非無疑。

況使用液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS），可完全排除偽陽性之干擾乙情，業經本院論述於前，且縱如被告所述，伊係同居人即另案被告王文伶在吸食時，伊在旁邊吸食到的反應等情，並無證據證明渠等當時所處之空間係屬狹小，抑或被告與另案被告王文伶緊貼而坐之情，按理燒烤甲基安非他命煙氣早已飛逸四散，其間或有部分煙氣藉由二手煙方式吸入被告體內其尿液中其量值、濃度應甚稀微，當不足以使被告尿液呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應。

至卷附之被告提出其在維新醫療社團法人臺中維新醫院(下稱維新醫院)接受毒品檢驗之單據影本12紙及診斷證明書1紙(見本院卷第18-26、17頁)所示，僅足證明被告分別於101年1月17日、4月9日、6月28日、101年12月13日、102年3月7日、5月30日、9月2日、11月14日、103年2月6日、5月1日、8月19日、11月7日接受維新醫院進行毒品檢驗時，有無施用毒品反應之情形，尚難遽為本案被告於103年7月16日凌晨0時15分許，為警採集尿液回溯96小時內，有無施用甲基安非他命之認定；

又依維新醫院函覆略以：被告於103年7月間，僅於103年7月17日曾在該院門診就醫，未曾進行第二級毒品甲基安非他命等情，有該院104年2月26日維醫社法字第0000000000號函1紙在卷可稽(見本院卷第35頁)，亦無被告所陳稱恐因接受美沙酮療法致甲基安非他命及安非他命陽性反應之情，是以被告前揭所辯應屬畏罪卸責之詞，亦難採信。

4.被告雖又辯稱：伊於採尿當日警詢時之精神狀況很正常，伊並無施用毒品云云。

惟據本院另將被告當日警詢錄影光碟與尿液檢驗報告函送臺中榮民總醫院鑑定，其函覆結果略以：甲基安非他命是高度成癮性之物質，對於濫用者易產生耐受性，又稱藥物耐受性、耐藥性，在藥理學中常見的現象，在使用某種藥物一段時間後，藥物對此人效用逐漸減弱，發揮作用時間變短，為了達成相同的效果，必須增加藥物使用量。

因此同樣使用量，對於初次使用者來說可能有明顯的效果，但對長期濫用者來說可能效果並不明顯。

如同長期飲酒者對酒精易產生耐受性，舉例來說呼吸酒測值達1.0mg/L對平時未有飲酒習慣的人可能會造成噁心嘔吐、意識混亂、不行困難等，但對長期酒癮者來說可能不會產生這些影響；

又呼吸酒測值超過2.0mg/L對一般人可能會造成呼吸衰竭、心臟麻痺或死亡，但對一個長期酗酒者來說可能僅有言語混亂、運動失調等症狀。

因此血液或尿液中的檢驗數值僅能參考，不一定對使用者之影響有絕對關聯性，故仍需多加考量使用者之過去藥物濫用史、藥物依賴成癮程度、身體代謝程度等影響因素，較難就單次的尿液檢驗數值直接判斷對使用者之影響等情，有該院104年6月8日中榮精字第0000000000號函1紙在卷可稽(見本院卷第91頁)，足認第二級毒品甲基安非他命對於濫用者既因易產生耐受性；

又尿液中的檢驗數值非必然對使用者之影響有絕對關聯，是本案被告於警詢時之精神狀況與其有無施用第二級毒品甲基安非他命間，尚難認有何直接關係，是被告此部分所辯，尚乏實據，亦難採信。

至被告於本院104年8月6日審判期日時雖聲請傳喚證人即當時警詢時製作筆錄之警員徐翊茗到庭，欲證明被告於警詢時之精神狀況，惟被告前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之事證已臻明瞭，上開證據並無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回此部分調查證據之聲請，附此敘明。

5.又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告曾受有前揭犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第4-9頁)，則被告再犯本案施用毒品犯行，先前已有多次施用毒品犯行，已非合於「5年後再犯」之情形，是本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)又被告曾受有前揭犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第4-9頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)爰審酌被告不知戒惕斷戒毒癮，再犯本案之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知戒除惡習，再次施用毒品，所為殊有不該，惟施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，兼衡其高中畢業之智識程度、職業為水電工及家境小康等生活狀況(詳警詢筆錄內受詢問人欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載，見警卷第16頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)末按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，最高法院著有51年台非字第13號判例意旨足資參者。

查扣案之甲基安非他命毒品1小包(含外包裝1只，驗前淨重1.0878公克，驗餘淨重1.0874公克)、甲基安非他命吸食器3組、玻璃球吸食器1支、塑膠鏟管3支、玻璃球5支、自製酒精燈8支、電子磅秤2組、甲基安非他命殘渣袋1袋、夾鏈袋(2、7號)各2包、夾鏈袋(3、4、6號)各1包、門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張、IMEI碼000000000000000號)等物，均為另案被告王文伶所有，供其施用毒品使用；

又門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張、IMEI碼000000000000000號)係以被告名義申辦供另案被告王文伶使用等情，業據被告於警詢及本院準備程序時供述在卷(見毒偵卷第17頁、本院卷第89頁)，並無積極證據證明係供被告犯本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡源希
法 官 尚安雅
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀如
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。