臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,281,20150831,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第281號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 魏維炫
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2884號），本院判決如下：

主 文

魏維炫共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽注單壹張（即編號2 簽注單）沒收。

犯罪事實

一、魏維炫與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿姿」之成年女子共同基於於公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104 年1 月13日起，由魏維炫提供其位在臺中市東區進德路與進化路23巷口之無店招小吃部之公眾得出入處所，供不特定人下注，下注金額每注新臺幣（下同) 1 元至100 元不等，賭客下注後由魏維炫抽取賭金5%作為報酬，綽號「阿姿」之女子再至上開地點向魏維炫收取賭金及下注資料，共同以俗稱「六合彩」之賭博方式，供不特定多數人簽選號碼與之賭博財物。

其賭博方式為賭客自01至49號中簽選下注號碼，再核對香港每星期二、四、六所開出之「六合彩」當期開獎號碼，賭客每下注10元如簽中2 星可得570 元、3 星可得5,700 元、特別號可得360 元不等之彩金，如未簽中，則所繳交之賭金全歸綽號「阿姿」之女子所有。

嗣於104 年1 月15日中午12時20分許，許琪珣前往上開地點欲下注之際，為在場蒐證之員警盤查而查獲，並扣得魏維炫所有供共同經營賭博所用之簽注單1 張（即編號2 簽單），另扣得許琪珣所有尚未下注之簽注單1 張（即編號1 簽單）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於104 年1 月15日在臺中市政府警察局第二分局接受員警詢問時，坦認伊係受綽號「阿姿」之女子委託在其經營之小吃部接受賭客之六合彩下注等情，有經被告簽名確認內容之調查筆錄可憑（詳見警卷第3 至7 頁），而被告於偵查及本院審理中均未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為自白之情形，且於偵查中仍陳稱：組頭會來拿簽賭號碼，人家叫她「阿姿」等語，足認被告於上開調查筆錄之陳述，係出於自由意志下之陳述，具有任意性，該調查筆錄應有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。

又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，部分不符亦屬之。

又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）。

且所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院101 年度台上字第2628號判決要旨參照）。

本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證人許琪珣於警詢之供述，前據被告於本院準備程序中就證據能力提出爭執，惟證人許琪珣於104 年1 月5 日警詢時陳稱：（問：警方於104 年1 月15日12時20分許，在臺中市東區進德路與進化路23巷口（無店招小吃攤) 前查獲六合彩賭博案，當時妳是否在場？做何事？）我在場，當時我正在店內向負責人簽賭六合彩，但還沒完成，就遭警方查獲。

（問：當時你是向何人簽注六合彩？是否為警方在現場查獲之負責人魏維炫涉嫌經營六合彩賭博? ）我是向魏維炫簽注六合彩沒錯。

（問：警方在現場從妳手中查獲之六合彩簽注單1 張，是否為妳寫下號碼並準備向魏維炫簽注的？）是的。

是我準備向他簽注的。

（問：你是如何向魏維炫簽賭六合彩過程請詳述之？）我至該無店招小吃攤內，正要向老闆魏維炫簽賭六合彩，我將已經寫好號碼要交給老闆魏維炫時，警方就過來了。

（問：妳如何得知魏維炫有在經營六合彩簽賭？）我是聽朋友說過老闆魏維炫有在經營，我才過去下注的。

（問：你今天下注香港六合彩金額為何？共幾注？）二星一碰每注50元，共13注650 元。

有上開警詢筆錄可佐（詳見警卷第8 至10頁）。

嗣經本院以證人身份傳喚許琪珣到庭作證，其於104 年8 月3 日審理期日則改稱：（問：你有沒有向魏維炫簽六合彩？）沒有。

（問：當天最主要是去被告那裡幹嘛？）借廁所等語（詳本院卷第46頁反面至第47頁），顯與上開警詢所述被告經營六合彩賭博，及伊欲向被告下注一情，明顯不符，惟觀之警詢筆錄所載，證人許琪珣對於被告係小吃攤老板、案發時欲將已寫好之下注號碼交給被告、下注種類及金額、自朋友處得知被告經營六合彩等情節，敘述清楚、明確，又未提及接受警詢時有遭警不當詢問情事，堪認證人許琪珣上開警詢證述內容應係基於自由意思而為任意性陳述；

本院審酌本案係因證人許琪珣欲向被告簽注六合彩始為警查獲，且查獲現場及警詢過程中僅有司法警察在場、接受詢問環境較為單純，證人許琪珣到庭作證時則需面對在庭被告，難以排除證人許琪珣為避免不利於被告而刻意迴護之情形。

是以，徵諸證人許琪珣於審理中所處境況，已難期待其能於審理時真實陳述被告是否經營六合彩之事項，本院審酌上開各情，認為證人許琪珣於警詢中證述被告參與經營六合彩賭博之內容，理應較本院審理時所為證述內容，客觀上具有較可信之特別情況。

而該警詢證述內容亦屬證明本案犯罪事實存否所必要，是以，揆諸前開說明，應認該警詢中之證言具有證據能力。

三、卷附蒐證照片10張（詳見本院卷第28頁至32頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，而扣案之簽注單2 張，則為物證，均非供述證據，無傳聞法則之適用，且無證據證明有何偽造、變造或違法取得情事，又均與本件犯罪事實具有關聯性，該照片自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告否認經營六合彩賭博，辯稱：伊對六合彩賭博一竅不通，當時許琪珣是來借廁所，因她的簽單掉下來，伊撿起來還她而已等語。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠證人許琪珣於警詢證稱：（問：警方於104 年1 月15日12時20分許，在臺中市東區進德路與進化路23巷口無店招小吃部前查獲六合彩賭博案，當時妳是否在場？做何事？）我在場，當時我正在店內向負責人簽賭六合彩，但還沒完成，就遭警方查獲。

（問：當時你是向何人簽注六合彩？是否為警方在現場查獲之負責人魏維炫涉嫌經營六合彩賭博? ）我是向魏維炫簽注六合彩沒錯。

（問：警方在現場從妳手中查獲之六合彩簽注單1 張，是否為妳寫下號碼並準備向魏維炫簽注的？）是的。

是我準備向他簽注的。

（問：你是如何向魏維炫簽賭六合彩過程請詳述之？）我至該無店招小吃攤內，正要向老闆魏維炫簽賭六合彩，我將已寫好之號碼要交給老闆魏維炫時，警方就過來了。

（問：妳如何得知魏維炫有在經營六合彩簽賭？）我是聽朋友說過老闆魏維炫有在經營，我才過去下注的。

（問：你今天下注香港六合彩金額為何？共幾注？）二星一碰每注50元，共13注650 元。

（問：你總共與魏維炫簽賭過幾次？）今天是第一次。

（問：你與魏維炫是否認識？有無仇恨或嫌隙？）朋友介紹認識。

沒有等語（詳見警卷第8 至10頁）；

證人許琪珣與被告並無仇隙，無故陷被告於罪之必要，其警詢之證述，無不可採之理。

㈡證人即臺中市政府警察局第二分局（下稱第二分局）育才派出所員警黃聖智於本院審理時證稱：伊與同事共5 人係據報在干城公園周遭有接受賭客下注六合彩的經營者，都在早上約7 、8 點至中午這段時間，會接受賭客下注，當天伊等即穿便服到附近繞，最後停在被告經營之小吃店對面人行道，繼續觀察來往的人，後來發現許琪珣拿一張白色簽注單往被告小吃店走過去，因當天是六合彩開獎日，且被告及許琪珣神色緊張、左顧右盼、交頭接耳，以伊經驗觀察，被告有可能接受許琪珣之下注，此時，伊即過去盤查被告、許琪珣，進行隔離及詢問，即看到其中一人手上拿著簽注單，一開始被告否認，後來經過一番釐清及現場有找到簽注單，被告才承認，另扣到許琪珣手上所拿簽注單，被告也拿出另一張簽單，盤查之前，有錄影蒐證，並擷取相關畫面翻拍為照片，照片所示門裡面祇是一個小空間，放廚房用品，小吃店是在門外的攤子，被告在警局製作筆錄時，並未遭受威脅、利誘，被告也不曾提及有撿到編號1 簽單（即證人許琪珣所持簽單），伊在現場也沒有看到被告有撿到此簽單等語（詳見本院卷第40頁反面至43頁）；

證人即第二分局育才派出所員警林哲智於本院審理時亦證稱：當日係接到線報表示查獲現場附近有人簽賭六合彩，伊等即前往查看，見有一堆人坐在被告小吃店外面聊天泡茶，有人拿對獎單討論，後來許琪珣自隔壁走過來被告小吃店，被告見狀走過來與許琪珣交談，過程中有同仁看到許琪珣手上拿一張紙，二人交談很可疑，因此伊等上前盤查，將二人隔離，有同仁詢問許琪珣作何事，許琪珣說要簽六合彩並交一張簽注單給警方，被告在現場表示有幫組頭收賭客之下注單，並主動交一張簽單給警方，至於上游組頭部分，被告說是外號「阿姿」之人，因此就將被告帶回所裡製作筆錄，當時並無任何人逼迫被告承認賭博犯行，蒐證照片中穿黑色衣服拿一張白紙之人即為許琪珣等語（詳見本院卷第43頁反面至43頁），並有第二分局員警提出之蒐證畫面翻拍照片10張在卷可佐（詳見本院卷第28頁至32頁），證人林哲智、黃聖智之證述內容，核與證人許琪珣警詢所述情節相符，足證證人許琪珣警詢所述扣案編號1 之簽注單係伊準備向被告下注之六合彩簽單等語，堪予採信。

㈢此外，依警方提出之現場蒐照片觀之：⑴編號1 ，證人許琪珣手持一張白色疑似六合彩簽注單進入被告小吃部小房間內⑵編號2 ，證人許琪珣手持疑似簽注單之物，在前揭小房間內與一名紅衣女子交談。

⑶編號3 、編號4 ，被告準備進入證人許琪珣所在之小房間。

⑷編號5 ，被告與證人許琪珣同在小吃店之小房間內談話。

⑸編號6，原在小房間內之紅衣女子先行離開。

⑹編號7，被告不時向小房間外察看。

⑺編號8 、9 、10部分：被告與證人許琪珣均在小房間內疑似討論細節。

有現場蒐照片10張在卷可佐（詳見本院卷第28頁至32頁），依前揭照片內容所見，益徵證人許琪珣、林哲智、黃聖智之證述依此可見證人許琪珣、黃聖智、林哲智等之證述內容確屬真實。

㈣再被告於警詢亦自承：104 年1 月15日12時20分許，伊在所經營之小吃部正要接受賭客許琪珣下注簽賭時，遭警方實施盤查，當時許琪珣要向伊下注簽賭，但在討論下注內容時遭警方盤查，故尚未完成，也尚未向許琪珣收取賭金，警方查扣之已簽注六合彩簽注單1 張，則是104 年1 月13日伊接受賭客簽注之六合彩簽單，伊經營之六合彩賭博是受綽號「阿姿」之女子委託在伊經營的小吃部接受賭客下注六合彩，玩法是客人自01號至49號中選擇最少二個號碼，再依香港六合彩所開出之號碼，作為中獎依據，並與客人對賭，如果賭客中獎，則賠給賭客不等之獎金，如每注10元，簽中當期開獎6 個號碼中2 個號碼（2 星）可獲得簽注金額之57倍，彩金為570 元、3 個號碼（3 星）可獲得簽注金額之570 倍，彩金為5700元，只挑選特別號可獲得簽注金額36倍，彩金為360 元，每週二、四、六開獎，綽號「阿姿」之女子於每週二、四、六下午13時許會至伊經營之小吃部收取賭客之簽注單及賭金，並以該次賭客下注賭金之百分之5 作為伊之酬勞，綽號「阿姿」之女子原為伊店內顧客，因見伊生活困苦，才以此方式讓伊賺取酬勞，伊自104 年01月13日開始經營，祇作了一期，「阿姿」給伊約100 元至200 元等語（詳見警卷第3 至7 頁）；

並有扣案之簽單2 件在卷足供佐證（詳警卷第27至28頁），是以被告確受綽號「阿姿」女子之託，代為收受賭客（包括證人許琪珣）簽注六合彩之簽單而與綽號「阿姿」之女子具賭博罪之犯意聯絡與行為分擔。

㈤證人許琪珣於本院審理時固證稱：當日伊在隔壁唱歌，有去問被告，但被告說沒有接受簽單，伊就走了，扣案簽單係伊所有，伊向被告借廁所，出來時簽單掉在被告店裡，簽單上的號碼係伊所寫，「許安安」是伊小名，但不是伊寫在簽單上，簽單上「50」也不是伊寫的，伊將簽單交給警方時，祇有號碼沒有其他字樣等語（詳見本院卷第46頁至48頁），惟證人許琪珣如係向被告借用廁所，斷無如蒐證照片編號1 所示手持簽單前往如廁之理，被告亦無必要跟隨證人許琪珣之後進入廁所位置所在之房間，並在房間內與證人許琪珣交談許久；

況證人許琪珣於本院審理時仍證稱：對於伊在警詢所述沒有意見等語（詳見本院卷第49頁）；

復編號1 簽單上載有「許安安」之名稱，該名稱既係證人許琪珣之小名，若非證人許琪珣親自告知，何人得以知悉，顯見該簽單上所載「許安安」字樣應係證人許琪珣告知被告後，經被告記載於簽注單之上，或證人許琪珣自行記載，方有以致之，是以證人許琪珣所述：警方要伊交出簽注單時，簽注單上僅有簽賭之號碼，無其他文字云云，及證人許琪珣在本院所為有利被告之證述，應屬迴護被告之詞，不足採信。

㈥綜上所述，被告賭博犯行，事證明確，堪以認定；

被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。

三、論罪科刑：㈠按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

本件被告提供其經營之小吃部供不特定之人向其簽注六合彩，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡次按成立共同正犯，縱以幫助他人犯罪意思，實施犯罪構成要件之行為，亦屬之。

本件被告在其經營之小吃部接受賭客簽賭，再等候綽號「阿姿」之女子前來收取簽注單，該綽號「阿姿」之女子，藉由被告之傳達，達成與賭客對賭合意，而該綽號「阿姿」之女子與被告同有召集不特定多數人參與六合彩賭博之犯意，被告既為該綽號「阿姿」之女子接受賭客之簽注號碼，自難辭其行為分擔之責，足認被告係與綽號「阿姿」之女子共同實行賭博犯罪。

是以被告與綽號「阿姿」之女子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢又被告自104 年1 月13日起至同年月15日12時20分為警查獲時止，提供其所經營且公眾得自由出入、位在臺中市東區進德路與進化路23巷口之小吃部為簽賭場所，並在該處聚集不特定之多數人，簽賭六合彩下注並與之對賭財物，藉此牟利，其時間、場所係屬密接，故被告上開賭博、供給賭博場所、圖利聚眾賭博之行為，既均於密切之時間、空間實施，並侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，且主觀上所認識者亦屬基於單一犯意所為之接續舉動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯，而為包括之一罪。

㈣被告所犯上開賭博、圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭博場所罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈤爰審酌被告既經營小吃店謀生，竟又與綽號「阿姿」之女子共同經營六合彩簽賭，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，所為實無足取，復斟酌被告犯後未能完全坦認犯行之犯後態度，其於警詢時自陳生活狀況貧寒、智識程度國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥扣案之編號2 簽注單1 張，係不知名之賭客於查獲前向被告簽賭而交付被告之物，業據被告於警詢自承在卷，屬被告所有供被告犯本件賭博罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之；

至編號1 之簽注單，係賭客即許琪珣於查獲當日欲向被告簽賭之用，惟未及交付被告即為警查獲，即非被告所有，本院自不予諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第八庭 法 官 李 蓓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。