臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,聲,2765,20150821,1

臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲字第2765號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳清奇
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104 年度執聲字第2183號），本院裁定如下：

主 文

陳清奇犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人陳清奇因犯如附表所示之罪（聲請意旨將編號1 、2 之判決確定日期「民國104 年1 月7 日」俱誤載為「104.01.14 」，爰均予更正之），經本院以103 年度審訴字第428 號判決確定（如附表所示），爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，依受刑人之請求，聲請定其應執行之刑等語。

二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；

又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。

三、查本件受刑人陳清奇因犯如附表所示2 罪，業經本院判處如附表所示之刑，並已確定在案，有本院103 年度審訴字第428 號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查。

而本件附表編號1 所示為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，附表編號2 所示則係得易科罰金、得易服社會勞動之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示之罪聲請定應執行刑，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年6 月22日臺灣臺中地方法院檢察署「刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」在卷可憑，依刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定定其應執行刑。

茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，應定其應執行之刑。

四、又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。

本院衡酌受刑人陳清奇所犯前述2 罪，均係單純施用毒品之戕害自身犯行，且係於同日所犯等總體情狀，就受刑人所犯前述2 罪，定其執行刑為有期徒刑10月。

五、另按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

又第一審科刑之協商判決如係合於刑事訴訟法第455條之10第1項前段所稱不得上訴之情形，由於法條規定：「不得上訴」，判決即告確定，並無上訴期間之問題，縱有人提起上訴，其上訴係法律上不應准許者，其上訴並不合法，且不合法之上訴，亦不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效即宣示判決時確定（最高法院97年度台非字第 485號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號法律問題研討結果、法務部96年11月9 日法檢字第0000000000號函釋見解均同此見解）。

查本件受刑人陳清奇所犯如附表所示之施用第一、二級毒品罪，係檢察官與受刑人於該案第一審言詞辯論終結前協商達成合意，經本院依協商程序於104 年1 月7 日以103 年度審訴字第428 號為科刑判決，分別判處有期徒刑7 月、4 月在案，而對該第一審協商科刑判決，如無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或有違反同法條第2項規定之情事，當事人本不得提起上訴，惟受刑人仍於104 年1 月27日向臺中監獄長官提出上訴狀而提起上訴（已逾越上訴期間，詳後述），嗣經本院認以「被告並非以有符合刑事訴訟法第455條之4第1款、第2款、第4款、第6款、第7款及第2項所定得上訴之情形，提起上訴，是被告係就不得上訴之協商判決提起上訴，且亦未於該上訴狀內，具體釋明判決有何符合刑事訴訟法第455條之4第1款、第2款、第4款、第6款、第7款及第2項所定得上訴之事由；

且受刑人係於104 年1 月14日收受本院上開協商判決正本，有送達證書存卷可稽。

乃遲至104 年1 月27日始行向臺中監獄長官提出上訴狀，於同年1 月28日轉送本院，顯已逾越上訴期間」，而於104 年2 月17日以103 年度審訴字第428 號刑事裁定，認其上訴不合法，依刑事訴訟法第455條之11第1項及第362條前段規定，從程序上判決駁回其上訴，據上前段說明，本件受刑人所犯如附表所示之罪，仍應於第一審法院依協商程序所為科刑判決之判決日期即104 年1 月7 日即告確定，爰將聲請書附表編號1 、2 所載判決確定日期更正為「104 年1 月7 日」，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第十五庭 法 官 李宜璇
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
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│附表                                                            │
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│編        號│           1            │           2            │
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│罪        名│毒品危害防制條例        │毒品危害防制條例        │
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│宣   告   刑│有期徒刑7月             │有期徒刑4月             │
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│犯 罪 日 期 │103年9月24日            │103年9月24日            │
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│偵查（自訴）│臺灣臺中地方法院檢察署  │臺灣臺中地方法院檢察署  │
│機關年度案號│103年度毒偵字第2466號   │103年度毒偵字第2466號   │
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│最│法    院│臺灣臺中地方法院        │臺灣臺中地方法院        │
│後├────┼────────────┼────────────┤
│事│案    號│103年度審訴字第428號    │103年度審訴字第428號    │
│實├────┼────────────┼────────────┤
│審│判決日期│104年1月7日             │104年1月7日             │
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│確│法    院│臺灣臺中地方法院        │臺灣臺中地方法院        │
│定├────┼────────────┼────────────┤
│判│案    號│103年度審訴字第428號    │103年度審訴字第428號    │
│決├────┼────────────┼────────────┤
│  │確定日期│104年1月7日             │104年1月7日             │
│  │        │（協商判決）            │（協商判決）            │
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│是否為得易科│不得易科罰金、          │得易科罰金、            │
│罰金之案件  │不得易服社會勞動        │得易服社會勞動          │
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│備        註│臺灣臺中地方法院檢察署  │臺灣臺中地方法院檢察署  │
│            │104年度執字第8182號     │104年度執字第8183號     │
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