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臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲字第3254號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 賴坤成
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執字第5630號、104年度執聲字第2611號），本院裁定如下：
主 文
賴坤成所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：上開受刑人賴坤成犯數罪，先後經判決確定如附表，經受刑人聲請依刑法第53條、第51條第5款，定應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定等語。
二、按「數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑。
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形者，不在此限。
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
刑法第50條亦定有明文。
次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；
又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；
因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。
更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。
另關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；
就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，而經第二審法院依刑事訴訟法第367條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者，則應以該駁回判決確定時，為判決確定之時點。
此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之。
蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點。
然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴第二審之理由是否具體，猶待該上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間（參見臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號審查意見）。
三、經查，本件受刑人因犯如附表所示等案件，先後經臺灣南投地方法院、本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有如附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，其中受刑人因犯如附表編號1、2所示之竊盜罪，前經臺灣南投地方法院於民國103年3月10日以102年度易字第628號分別判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日、7月，受刑人不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於103年4月22日以103年度上易字第466號判決認受刑人之上訴無具體理由，其上訴不合法定程式，而判決駁回乙節，有上開臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第466號判決意旨在卷可考，該103年度上易字第466號判決屬程序判決（最後事實審法院為臺灣南投地方法院），且依上揭臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號審查意見，該案件係於「第二審法院駁回上訴判決確定之日」為判決確定日期，故就受刑人所犯如附表編號1、2之竊盜罪而言，其判決確定之日應為臺灣高等法院臺中分院駁回上訴判決確定之日即103年4月22日，是聲請書關於受刑人附表編號1、2所犯案件之確定判決法院、案號之記載均為誤載。
而其中受刑人犯如附表編號2至4所示者為不得易科罰金之罪，如附表編號1、5至8所示者為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然查聲請人之聲請既係應受刑人之請求而提出，有受刑人於104年7月29日提出數罪併罰定應執行刑聲請狀附卷可佐，是依刑法第50條第2項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當，爰依上開說明，在前開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項， 刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 法 官 吳國聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
（應附繕本）
書記官 蔡柏倫
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附表：
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│ 編 號 │ 1. │ 2. │ 3. │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 罪 名 │竊盜 │竊盜 │毒品危害防制條例 │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月，如易科罰金， │有期徒刑7月。 │有期徒刑11月。 │
│ │以新臺幣1000元折算1日。 │ │ │
│ │ │ │ │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 犯 罪 日 期 │102年7月15日 │102年7月21日 │102年9月21日 │
│ │ │ │ │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│偵查（自訴）機關│臺灣南投地方法院檢察署102 │臺灣南投地方法院檢察署102 │臺灣南投地方法院檢察署103 │
│年 度 及 案 號 │年度偵字第3292號、第3293號│年度偵字第3292號、第3293號│年度毒偵字第143號 │
│ │、第3301號 │、第3301號 │ │
│ │ │ │ │
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│ │法 院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │102年度易字第628號 │102年度易字第628號 │103年度訴字第149號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│103年3月10日 │103年3月10日 │103年5月12日 │
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│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣南投地方法院 │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │103年度上易字第466號 │103年度上易字第466號 │103年度訴字第149號 │
│ │ │（上訴駁回） │（上訴駁回） │ │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│103年4月22日 │103年4月22日 │103年6月4日 │
│ │日 期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│均是 │均否 │均否 │
│、社會勞動之案件│ │ │ │
├────────┼─────────────┴─────────────┴─────────────┤
│ 備 註 │臺灣南投地方法院檢察署104年度執更字第281號（編號1至7已定應執行有期徒刑3年） │
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┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│ 編 號 │ 4. │ 5. │ 6. │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │竊盜 │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑11月。 │有期徒刑6月，如易科罰金， │有期徒刑5月，如易科罰金， │
│ │ │以新臺幣1000元折算1日。 │以新臺幣1000元折算1日。 │
│ │ │ │（共二罪） │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 犯 罪 日 期 │103年2月13日 │103年2月10日 │①103年1月24日 │
│ │ │ │②103年3月14日 │
├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│偵查（自訴）機關│臺灣南投地方法院檢察署103 │臺灣南投地方法院檢察署103 │臺灣南投地方法院檢察署103 │
│年 度 及 案 號 │年度毒偵字第351號 │年度毒偵字第351號 │年度偵字第1560號、第1586號│
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│ │法 院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │103年度訴字第258號 │103年度訴字第258號 │103年度易字第257號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│103年8月26日 │103年8月26日 │103年8月27日 │
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│ │法 院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │臺灣南投地方法院 │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │103年度訴字第258號 │103年度訴字第258號 │103年度易字第257號 │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│103年9月16日 │103年9月16日 │103年10月14日 │
│ │日 期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│均否 │均是 │均是 │
│、社會勞動之案件│ │ │ │
├────────┼─────────────┴─────────────┴─────────────┤
│ 備 註 │臺灣南投地方法院檢察署104年度執更字第281號（編號1至7已定應執行有期徒刑3年） │
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┌────────┬─────────────┬─────────────┐
│ 編 號 │ 7. │ 8. │
├────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 罪 名 │竊盜 │竊盜 │
├────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑3月，如易科罰金， │有期徒刑5月，如易科罰金， │
│ │以新臺幣1000元折算1日。 │以新臺幣1000元折算1日。 │
│ │ │（共二罪） │
├────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 犯 罪 日 期 │103年3月14日 │①102年12月31日 │
│ │ │②103年3月14日 │
├────────┼─────────────┼─────────────┤
│偵查（自訴）機關│臺灣南投地方法院檢察署103 │臺灣臺中地方法院檢察署103 │
│年 度 及 案 號 │年度偵字第1560號、第1586號│年度偵字第21183號、103年度│
│ │ │偵緝字第1024號 │
│ │ │ │
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│ │法 院 │臺灣南投地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│最 後├────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │103年度易字第257號 │103年度審簡字第248號 │
│事實審├────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決日期│103年8月27日 │104年1月16日 │
├───┼────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法 院 │臺灣南投地方法院 │臺灣臺中地方法院 │
│確 定├────┼─────────────┼─────────────┤
│ │案 號 │103年度易字第257號 │103年度審簡字第248號 │
│判 決├────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決確定│103年10月14日 │104年2月16日 │
│ │日 期│ │ │
├───┴────┼─────────────┼─────────────┤
│是否為得易科罰金│均是 │均是 │
│、社會勞動之案件│ │ │
├────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 備 註 │臺灣南投地方法院檢察署104 │臺灣臺中地方法院檢察署104 │
│ │年度執更字第281號（編號1至│年度執字第5630號 │
│ │7已定應執行有期徒刑3年） │ │
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