臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,228,20150820,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第228號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張家富
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3320號），本院判決如下：

主 文

張家富犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾壹月；

又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年肆月，未扣案之插用門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話壹具（不含SIM 卡）沒收；

又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。

所宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。

其餘被訴部分均無罪。

犯罪事實

一、張家富前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一字第161 號判處有期徒刑3 年6月確定，於民國98年12月16日假釋出監，嗣於99年9 月12日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，均不得非法販賣、轉讓，竟分別為以下犯行：

（一）張家富於103 年12月20日下午2 時許，與林聖善相約在臺中市大里區中興路2 段之大里橋附近某處見面後，應林聖善之請求，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將內含少量第一級毒品海洛因之注射針筒1 支無償提供予林聖善施用。

（二）張家富另於103 年12月27日晚間7 時30分許，與林聖善相約在臺中市大里區大明路之家樂福賣場附近某處見面後，應林聖善之請求，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將內含少量第一級毒品海洛因之注射針筒1 支無償提供予林聖善施用。

（三）緣於104 年1 月5 日凌晨1 時5 分許，蔡奕松以其所持用之門號0000000000號行動電話與張家富所持用之插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具（未扣案）聯繫，欲將其與真實姓名、年籍不詳綽號「阿賓」之成年男子所竊得之洋酒1 箱及窗簾1 批等贓物售予張家富，並換購第二級毒品甲基安非他命。

雙方即於同日凌晨3 、4 時許，在臺中市大甲區某便利商店旁之空地碰面，經「阿賓」出面與張家富商議後，張家富同意將其中應給付之價金5000元以第二級毒品甲基安非他命（約1 錢）抵付，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，當場先將其身上所攜帶不足1 錢之第二級毒品甲基安非他命交予「阿賓」，並承諾其餘不足之第二級毒品甲基安非他命將另行補足，「阿賓」及蔡奕松即將上開洋酒1 箱及窗簾1 批交予張家富。

嗣於同日晚間11時4 分許，蔡奕松再以上開持用之行動電話與張家富所持用之上開行動電話聯繫，張家富即於當日晚間，前往蔡奕松位於臺中市○○區○○○街000 巷00號住處，將剩餘之第二級毒品甲基安非他命交予蔡奕松而完成交易。

（四）張家富於104 年1 月7 日凌晨某時，與黃楠泰相約見面欲前往新竹，而於同日下午1 時許，將車停在苗栗縣通霄鎮某處橋下休息時，黃楠泰向張家富表示欲以現金向張家富購買第二級毒品甲基安非他命，然張家富表示無須給付金錢，而基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，旋將其所有之第二級毒品甲基安非他命1 小包（含袋重約3.5 公克）交予黃楠泰，黃楠泰即將該包毒品倒入其隨身攜帶之第二級毒品甲基安非他命內，待將來需要時供己施用。

嗣渠等駕車行經國道三號高速公路北向95.9公里處，為警攔檢，並在黃楠泰之包包內起獲黃楠泰所有之第二級毒品甲基安非他1 包（毛重12.4550 公克，淨重11.6670 公克）。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力方面

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第61頁反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、事實認定方面

（一）上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所載轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告張家富於檢察官訊問及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見104 年度偵字第3320號卷第195 頁，本院卷一第61頁、卷二第54頁反面），核與證人林聖善於檢察官訊問時證述相符（見104 年度偵字第3320號卷第179 至180 頁），復有張家富所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見104 年度偵字第3320號卷第134 頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

被告上揭轉讓第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

（二）上揭犯罪事實欄一（三）所載販賣第二級毒品部分訊據被告張家富固坦承於上揭時間、地點與證人蔡奕松碰面購買窗簾之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予蔡奕松之犯行，辯稱：蔡奕松並沒有用酒跟伊換毒品云云（見本院卷二第51頁）。

惟查：⑴證人蔡奕松於本院審理時證稱：104 年1 月5 日凌晨伊有跟被告在大甲的便利超商見面，伊跟「阿賓」要拿偷來的1 箱洋酒及窗簾跟被告換甲基安非他命及現金，當時是「阿賓」跟被告接洽，後來被告就先將一箱洋酒搬上車，並拿現金給「阿賓」，「阿賓」上車後就有把毒品拿出來，說那些東西賣給被告，拿了毒品及一些現金，還說是用5000元換1 錢的甲基安非他命，但數量不夠，被告晚一點會再補，因為窗簾載不下，所以被告之後才又來載窗簾。

當天晚上，被告就來伊沙鹿的住處將不足的甲基安非他命補給伊等語明確（見本院卷一第128 至136 頁），核與附件所載被告與蔡奕松之通訊監察譯文內容相符，再參以關於被告因當時交付毒品不足而事後再行補足之細節，顯與一般銀貨兩訖之毒品交易情節不同，是倘非證人蔡奕松親身經歷之過程，實難想像其能鉅細靡遺地將此特殊之過程清楚描述，益徵其上開於本院審理時之證述，已堪採信。

⑵被告雖以前詞置辯，惟觀諸上開附件編號1 之通訊監察譯文，被告未與證人蔡奕松碰面前即主動向證人蔡奕松提及「你不是要『那個』嗎？我順便送過去給你」等語，顯見被告當時即有要交付某項物品予證人蔡奕松之意思，雖觀諸其等通話內容，並未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、數量及金額，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。

而上開通訊監察譯文中，被告向證人蔡奕松提及『那個』，顯係刻意以彼此有默契之含混語意為溝通，衡情已有相當合理懷疑渠等係為從事毒品之交易，復與證人蔡奕松上開證稱該次係與被告交易毒品之內容相符，顯見被告該次通話係為與證人蔡奕松為毒品交易甚明，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

⑶辯護人另質以證人蔡奕松於警詢、檢察官訊問時係證稱：該次是以5000元向被告購買第二級毒品安非他命，當天伊1 個人開車去，下車走到被告車窗邊交易毒品云云（見104 年度偵字第3320號卷第204 頁、第229 頁反面），而與其上開本院審理時之證述有前後不一致之情形（見本院卷二第66頁反面）。

惟衡以證人蔡奕松向被告換取毒品之洋酒及窗簾係其與「阿賓」所竊得之財物，其於警詢、檢察官訊問時為掩飾自身竊盜之犯行及迴護共犯「阿賓」，而刻意隱匿此部分交易之細節，亦屬人之常情，況證人蔡奕松於警詢、檢察官訊問時已明確證述當日向被告購買第二級甲基安非他命及因被告給付之毒品數量不夠而於當日晚上至其住處交付不足甲基安非他命之重要情節，亦與其上開於本院審理時之證述相符，自難徒以證人蔡奕松於警詢、檢察官訊問時不實之證述內容，遽認其於本院審理時之證述全無足採。

⑷按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104 年度台上字第435 號判決參照）。

進言之，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之（最高法院10 4年度台上字第356 號判決參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣則無不同；

衡諸近年治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，販毒者應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院100年度台上字第6221號判決參照）。

查被告張家富係將向蔡奕松、「阿賓」購入洋酒、窗簾而應給付價金之其中5000元，以第二級毒品甲基安非他命（約1 錢）抵付，係有收取對價而屬有償之行為，且被告於電話中亦向證人蔡奕松表示「這一攤做到賠錢」等語，足徵被告交易當時即有藉此獲利之意思，再參以被告與蔡奕松並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，是被告就該次有償之毒品交易，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

⑸綜上，被告上開販賣第二級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。

（三）上揭犯罪事實欄一（四）所載轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告張家富於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第54頁反面），核與證人黃楠泰於本院審理時證述相符（見本院卷二第16至39頁），復有張家富所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見104 年度偵字第3320號卷第43至44頁）、扣案物照片（見新竹地檢104 年度毒偵字第76號影卷第14頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見本院104 年度訴字第190 號影卷第6 頁反面）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

被告上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面

（一）犯罪事實欄一（一）、（二）所載轉讓第一級毒品部分⑴按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，且因被告轉讓海洛因之淨重不詳，又無積極證據證明被告轉讓之海洛因數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B 號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第1 級毒品在淨重5 公克以上之規定，故基於「罪疑惟輕」原則，認被告就犯罪事實欄一（一）、（二）之所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

⑵被告轉讓第一級毒品海洛因前，所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）犯罪事實欄一（三）所載販賣第二級毒品部分⑴按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，是核被告張家富就犯罪事實欄一（三）之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⑵被告就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）犯罪事實欄一（四）所載轉讓屬禁藥之第二級毒品部分⑴按甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照）。

經查，被告就犯罪事實欄一（四）所示轉讓予黃楠泰施用之甲基安非他命，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告就犯罪事實欄一（四）所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準。

是核被告就犯罪事實欄一（四）之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⑵又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

⑶公訴意旨雖以證人黃楠泰於警詢、檢察官訊問時之證述及被告持用之門號0000000000號行動電話與黃楠泰之通訊監察譯文，而認被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277 號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照）。

經查：①證人黃楠泰雖於警詢、檢察官訊問時證稱：伊於104 年7 月7 日下午1 時10分許，被告開車載伊去新竹，行經苗栗通霄附近，在車上，以4000元向被告購買第二級毒品安非他命約3.5 公克，後來伊等上國道三號被警察臨檢，車上還有被告的毒品，但伊全部擔下來云云（見104 年度偵字第3320號卷第34、169 至170 頁），惟其於本院審理時則改稱：伊跟被告前往新竹的路上，停在通霄的橋下休息時，被告拿出來安非他命，因為伊知道被告比較少在吸食安非他命，所以就有問被告「你的糖果看能不能給我，還是我跟你買」，伊本來要拿4000元給被告，被告堅持說不用，伊有跟被告講這樣怎麼好意思，被告說不要緊，就給伊1 包約3.5 公克之安非他命，叫伊先拿去吃就好，伊拿到後並沒有馬上拿來施用，因為伊身上本來就有一些毒品，就把被告給伊的那包倒在一起。

當天被告確實有給伊毒品，但並沒有跟伊收錢，伊警詢、檢察官訊問時所述不實在等語（見本院卷二第16至39頁），則證人黃楠泰就被告有無販賣第二級毒品及為警查獲之該包毒品究係何人所有等情節，已有前後證述不一之情狀，復由證人黃楠泰於104 年1 月7 日為警攔檢查獲而接受員警詢問及檢察官訊問時原係陳稱：查獲之該包毒品係伊於103 年12月9 日晚上零時許，在臺中市大甲區蔣公路與仁愛街的遊藝場門口外，向綽號「阿鬼」的男子所購買云云（見新竹地檢104 年度毒偵字第76號影卷第2 頁反面、第15頁反面）；

後於104 年1 月9 日檢察官再次訊問時則改稱：查獲之該包毒品不是伊的，是伊擔下來的云云（見臺中地檢104 年度毒偵字第197 號影卷第2 頁反面）；

另於104 年2 月16日檢察官訊問時又改稱：當時扣案之安非他命是伊的云云（見臺中地檢104 年度毒偵字第197 號影卷第7 頁），則證人黃楠泰關於查獲之該包毒品究係其或被告所有乙節，亦有前後陳述不一致之情，況倘如證人黃楠泰就被告本件案件於警詢、檢察官訊問時作證時所稱扣案之毒品為被告所有，則何以渠等為警查獲時並未另扣得證人黃楠泰先前向被告所購買之該小包毒品，此外，亦無證據證明證人黃楠泰於取得被告所交付之該包毒品時有馬上施用完畢或當時在被告身上有查獲現金之情形，是證人黃楠泰上開關於被告販賣第二級毒品之指述，尚屬有疑，已難俱信。

②又細繹卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與黃楠泰該此聯繫之相關通訊監察譯文（見43至44頁），104 年1 月7 日上午1 時5 分17秒該次兩人之通話內容，僅證人黃楠泰向被告稱「阿彬的事你處理好了嗎？」、「他有跟我借兩個耶」等語，而後即商討相約見面之事，似未提及證人黃楠泰自己要向被告購買毒品之情事；

且爾後之數通對話亦僅係確認雙方碰面之地點而已，復與本件公訴意旨所指被告販賣毒品之時間相隔一段時間，自難謂上開通訊監察譯文與公訴意旨所指被告販賣毒品予黃楠泰之罪嫌有相當之關聯性，而作為證人黃楠泰上開指述之補強證據。

③綜上，證人黃楠泰上開於警詢、檢察官訊問時指證之真實性容有疑慮，亦無具有相當關聯性之補強證據可佐，尚難確信證人黃楠泰於警詢、檢察官訊問時之指證為真實，是公訴人指述被告此部分係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，尚嫌不足。

④而按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年臺上字第1802號判例要旨參照）。

另轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度臺上字第4920號判決要旨參照）。

公訴意旨認為被告上揭轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，應成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且本院於審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌（見本院卷二第55頁），令被告得以行使訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（四）被告就上開犯罪事實欄一（一）至（四）所示犯行，犯罪之時間、地點、對象、方式均不相同，而認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告有犯罪事實欄一所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，是除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就犯罪事實一（一）、（二）所示轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與上揭累犯加重其刑之規定，依法先加後減之。

另被告就犯罪事實一（三）所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理時均否認犯行，自無上開條文之適用。

至於被告就犯罪事實欄一（四）所載轉讓禁藥之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決、104 年度台上字第891 號判決要旨參照），附此敘明。

（七）爰審酌被告正值壯年，竟為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，或轉讓第一、二級毒品予他人施用，致使他人沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難，並兼衡被告本件販賣毒品之次數僅1 次，販賣毒品之數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，另被告基於情誼而轉讓毒品予林聖善、黃楠泰2 人，轉讓之毒品數量不多，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（八）沒收部分按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

且該條文有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

又由毒品危害防制條例第19條第1項之規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

查：⑴供購毒者蔡奕松與被告聯繫毒品交易事宜之插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 具（不含SIM 卡），為被告所有，業經被告於警詢時供認無訛（見104 年度偵字第3320號卷），並供作被告遂行上揭犯罪事實欄一（三）所載販賣第二級毒品犯行之用，復有卷附通訊監察譯文可資參佐，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯上揭販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至於該門號之SIM 卡1 張，申登人並非被告，亦據被告於警詢時所供承，且無證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。

⑵被告就上揭犯罪事實欄一（三）所載販賣第二級毒品予蔡奕松、「阿賓」，所得之洋酒1 箱、窗簾1 批，係證人蔡奕松與「阿賓」竊得之贓物，業據證人蔡奕松於本院審理時證述明確（見本院卷一第131 頁反面），堪認被告自始並未取得該等物品之所有權，既非屬被告所有之物，依上揭意旨，自無適用毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定之餘地，尚不得宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另略以：

（一）被告張家富基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月6 日下午2 時許，在臺中市大里區青年中學附近之麥當勞速食店前某處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）給林清詮，並由張家富親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

（二）被告張家富基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月16日晚間7 時40分許，在臺中市大里區圖書館前某處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）給林清詮，並由張家富親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

（三）被告張家富基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月8 日晚間9 、10時許，在臺中市北區進德街之某廟宇旁某處，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（含袋重約8 分之1 錢）給紀東霖，並由張家富親自交付毒品及收訖價金而完成交易。

因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

復按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。

尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。

此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院101 年度臺上字第4211號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告張家富涉犯上揭公訴意旨（一）、（二）所載販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告張家富於警詢、檢察官訊問時之供述；

⑵證人林清詮於警詢、檢察官訊問時之證述；

⑶證人林清詮所持用門號0000000000號行動電話與被告聯繫之通訊監察譯文為其主要依據。

惟訊據被告張家富堅決否認有上揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：該2 次伊並沒有交付毒品予林清詮，且林清詮也沒有拿錢給伊，因為當時伊並沒有毒品，但為了要應付林清詮，所以就拿鹽給林清詮等語。

經查：

（一）證人林清詮於104 年1 月27日警詢、檢察官訊問時雖證稱：伊於103 年11月6 日下午2 時左右，在臺中市大里區青年中學附近麥當勞門口，以1000元價格向被告購得安非他命1 小包；

另於103 年11月16日晚間7 時40分左右，在臺中市大里區國光路的大里區圖書館門口，以1000元價格向被告購得安非他命1 小包云云（見104 年度偵字第3320號卷第46頁、第166 頁反面），惟其於104 年2 月25日檢察官訊問時則改稱：上次檢察官訊問後，伊回去想想發現伊向被告買來的東西，好像有摻糖或鹽云云（見104 年度偵字第3320號卷第228 頁反面）；

再於本院審理時證稱：103 年11月6 日該次，伊是拿牛樟酒的錢給被告，並沒有用1000元跟被告買安非他命，伊去被告車上，將牛樟酒的錢1000元拿給被告，伊問被告那邊有沒有毒品，方不方便給伊一些，被告就說有跟人家拿毒品，倒一些給伊，但是回去後伊覺得那是鹽，不是安非他命，因為燒了都沒有煙，只有黑黑的，就是鹹而已；

103 年11月16日該次，伊也是要拿牛樟酒的錢給被告，跟被告見面後，將牛樟酒的錢1000元或3000元給被告，伊就問被告還有沒有毒品，被告有拿一些東西給伊，但伊回去施用後發現沒有煙，只有黑色焦狀物質，所以認為還是鹽，因為伊有欠被告錢，且不是跟被告買毒品，所以就不好意思質問被告云云（見本院卷一第110 至127 頁），則證人林清詮上開警詢、檢察官訊問及本院審理時之證述，顯有前後不一致之情，是證人林清詮上開2 次與被告見面時，是否確向被告取得第二級毒品甲基安非他命及所交付之金錢是否為取得毒品之對價等情，已難遽認，仍須其他補強證據佐證，以擔保其何次之供述較為可信。

（二）公訴人雖以證人林清詮所持用門號0000000000號行動電話與被告聯繫之通訊監察譯文作為本件之補強證據，惟上開通訊監察譯文，係因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為偵辦證人林清詮涉嫌販賣毒品案件，於103 年10月17日向本院聲請通訊監察，經本院審核後核發103 年度聲監字第1952號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，業經本院職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗堪認無訛，是以上開通訊監察譯文所涉及被告上揭罪嫌，係於對林清詮執行通訊監察時，取得本案被告販賣第二級毒品予林清詮之內容，然此部分並未見有陳報法院審查認可等情，則依103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，自不得作為證據，而無證據能力，自亦無從作為認定被告上揭罪嫌之補強證據。

（三）綜上，證人林清詮上開於警詢、檢察官訊問時之證述非無瑕疵可指，且上開通訊監察譯文，亦無從做為證人林清詮上開證詞真實性之補強證據。

又公訴人亦未提出其他補強證據，自難僅憑證人林清詮有瑕疵之證述，遽認被告有上開公訴意旨（一）、（二）所指販賣第二級毒品罪嫌，揆諸前揭說明，自應就此等部分均為被告無罪之諭知。

四、本件公訴人認被告張家富涉犯上揭公訴意旨（三）所載販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告張家富於警詢、檢察官訊問時之供述；

⑵證人紀東霖於警詢、檢察官訊問時之證述；

⑶被告張家富所持用門號0000000000號行動電話與證人紀東霖聯繫之通訊監察譯文為其主要依據。

惟訊據被告張家富堅決否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有於上揭時、地與紀東霖見面，也沒有販賣過第一級毒品海洛因予紀東霖等語。

經查：

（一）證人紀東霖於警詢、檢察官訊問時雖證稱：伊於103 年12月8 日晚間8 時許，在臺中市北區進德街有一間廟的旁邊，以3000元向被告購買八分之一錢的海洛因等語（見104年度偵字第3320號卷第84至85頁、第175 頁反面），惟其於本院審理時則改稱：伊當天原本有跟被告約在大里見面，但被伊姊姊發現，還發生車禍，所以就沒有跟被告見面，後來伊還有打電話給被告，但被告電話中說等到整肚子火就走掉了，伊就回家了，因此後來也沒有跟被告碰面等語（見本院卷第39至49頁），則證人紀東霖上開警詢、檢察官訊問及本院審理時之證述，顯有前後不一致之情，是證人紀東霖該次有無與被告見面並向被告購買第一級毒品等情，已難遽認，仍須其他補強證據佐證，以擔保其何次之供述較為可信。

（二）而細繹上開被告張家富所持用門號0000000000號行動電話與證人紀東霖關於該次聯繫之通訊監察譯文（見104 年度偵字第3320號卷第103 至104 頁），渠等2 人於當日上午11時25分約定在大里某處碰面後，於同日下午1 時15分許，被告在電話中猶向證人紀東霖表示「我再打給他啦。

你再等一下。」

，顯見當時渠等2 人應尚未見面；

再於同日下午1 時32分許，證人紀東霖即向被告表示「還是我搭車回家」、「被我姐抓到了」等語，則渠等2 人於該次通話後是否有依約見面，亦難遽認；

又於同日晚間7 時20分許，被告在電話中質問「你跑去哪？」，證人紀東霖即表示「車禍啦。

我現在在太平的澄清醫院。」

，復於同日晚間7 時21分許之電話，被告稱「你後來先走就對了？」，證人紀東霖則回稱「對啊。

想說你很久都沒來，我就先走了」，亦見上開通話之前，渠等2 人應尚未碰面；

再於同日晚間8 時48分許，證人紀東霖再次打電話向被告稱「想要再麻煩你一下」，被告隨即回以「要幹嘛啦，約一約又跑掉，整肚子火了，不要再吵了啦」，益徵被告對於證人紀東霖爽約乙事有所不滿，並有拒絕證人紀東霖請求之意，且其後並再無雙方聯繫之情形觀之，則證人紀東霖於上開通話後是否有與被告見面，已非無疑，是證人紀東霖上開於本院審理時之證述，自非全屬無稽。

雖證人紀東霖於檢察官訊問時證稱：「我忘記我後來是否有再打電話給他，也可能是我知道宏明常在上述交易地點附近出沒，所以我直接去找他」云云，然細繹證人紀東霖上開回答內容，證人紀東霖就事後有無再與被告電話聯絡乙情已不復記憶，另就其事後直接前往交易地點與被告碰面乙情亦有記憶模糊而無法確認之情，則其此部分之證述是否合於事實，亦屬有疑，亦難逕採為對被告不利之認定。

（三）綜上，證人紀東霖上開於警詢、檢察官訊問時之證述非無瑕疵可指，且上開通訊監察譯文，不足做為證人紀東霖上開證詞真實性之補強證據。

而公訴人亦未提出其他補強證據，自難僅憑證人紀東霖有瑕疵之證述，遽認被告有上開公訴意旨（三）所指販賣第一級毒品罪嫌，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 段奇琬
法 官 羅國鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宛儒
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附件】
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│編號│時   間     │通話人      │通話內容                        │
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│ 1  │104.1.5上午 │張家富（A ）│B ：你到了嗎？                  │
│    │01：05：07  │0000000000  │A ：我在上次阿泰帶我去旁邊有一個│
│    │            │            │    很大空地的7-11那裡          │
│    │            │蔡奕松（B ）│B ：你在7-11                    │
│    │            │0000000000  │A ：你不是要那個嗎？我順便送過去│
│    │            │            │    給你。                      │
│    │            │            │B ：喔。                        │
│    │            │            │A ：多歲的，你住址給我，我等一下│
│    │            │            │    導航。我還要先去阿彬（阿賓）│
│    │            │            │    那裡。                      │
│    │            │            │B ：我叫阿彬（阿賓）聽          │
│    │            │            │A ：彬（賓）哥，你們在哪裡？    │
│    │            │            │B ：在家裡，那我送過去你家裡。  │
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│ 2  │104.1.5上午 │張家富（A ）│B ：你從大樓這邊過來。          │
│    │03：27：29  │0000000000  │A ：你要給我一個目標啊。        │
│    │            │            │B ：昨天那裡啦。                │
│    │            │蔡奕松（B ）│A ：我找看看再跟你說。          │
│    │            │0000000000  │                                │
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│ 3  │104.1.5上午 │張家富（A ）│A ：你有看到我嗎？              │
│    │03：38：04  │0000000000  │B ：你再前面一點。              │
│    │            │            │                                │
│    │            │蔡奕松（B ）│                                │
│    │            │0000000000  │                                │
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│ 4  │104.1.5上午 │張家富（A ）│B ：你在哪裡？                  │
│    │04：34：48  │0000000000  │A ：我回臺中了，我拜託人拿東西先│
│    │            │            │    來拿啦。                    │
│    │            │蔡奕松（B ）│B ：你跑回去喔，還有生意要做耶。│
│    │            │0000000000  │A ：坐（載）不下去了啦，這一攤做│
│    │            │            │    到賠錢。                    │
│    │            │            │B ：小件的啦。                  │
│    │            │            │A ：喔，我晚一點再過去啦。      │
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│ 5  │104.1.5 下午│張家富（A ）│B ：你今天都沒有過來喔？        │
│    │11：04：45  │0000000000  │A ：今天沒有啊，他那個還沒弄好啊│
│    │            │            │    。有事情我過去啊。          │
│    │            │蔡奕松（B ）│B ：等一下看要不要過來啊？      │
│    │            │0000000000  │A ：對喔，我也是要拿給你喔，上次│
│    │            │            │    拿不夠給你。                │
│    │            │            │B ：對啊。                      │
│    │            │            │A ：我要過去再打給你。          │
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