臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,易,1647,20170511,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1647號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱雪惠
選任辯護人 賴協成律師
練家雄律師
杜逸新律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

邱雪惠犯竊盜未遂罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、邱雪惠為黃厚惟經營之址設臺中市○○區○○路0段000○00號1樓「Little New York」餐廳（下稱甲餐廳）之工讀生，其於民國105年5月29日中午12時許，在甲餐廳櫃臺內，見黃厚惟之手提袋內有一裝有現金新臺幣（下同）10餘萬元之文具袋，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，趁黃厚惟不注意之際，徒手將該文具袋內之部分現金共3萬7,000元取出，正欲將該現金藏放於其圍裙前方口袋之際，適為黃厚惟目睹，遂立刻上前質問邱雪惠，並將上開現金自邱雪惠手中取回，邱雪惠之竊盜犯行因而未能得手。

二、案經黃厚惟訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、證人黃厚惟、陳毅於警詢時部分陳述，有較可信之特別情形應認為有證據能力

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其重要待證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用其原陳述之必要性，始足當之。

而所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，資以決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院105年度台上字第3242號判決意旨參照）。

(二)依據證人陳毅於本院審理時之證述，關於本案案發時被告與告訴人之對話內容、當時有無看到被告手拿金錢等情節，表示沒有印象或忘記等語，且證人陳毅於本院審理時亦證述：105年10月14日檢事官詢問時，就是我最標準的答案，當時我印象最深刻，應該以當時所述為準等語（見本院卷第131頁）。

顯見證人陳毅於檢察事務官詢問時所為之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，且檢察事務官並無不當取供之情形，是其於檢察事務官詢問所為之陳述，因其當時之記憶較為鮮明，而有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，應認為有證據能力。

(三)證人黃厚惟於警詢時關於被告是否已將本案3萬7,000元放入圍裙之陳述，與其於審判中之證述略有不符，證人黃厚惟於警詢時所為之陳述，距離案發時較近，當時證人黃厚惟對於案情記憶理應較為清晰、深刻，且依卷附證據，員警並無不當取供之情形，且該陳述亦對被告較為有利，是其之警詢陳述，而有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，亦應認為有證據能力。

二、證人即告訴人黃厚惟除上揭警詢之部分陳述外，其於警詢及偵查中（檢察事務官）所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經被告邱雪惠及其辯護人爭執上開陳述之證據能力。

而上開證人業於本院審理中到庭作證，其等證述內容與先前於警詢之陳述並無重大歧異，並非證明犯罪事實存否所必要，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人黃厚惟於警詢中之部分陳述及於檢察事務官詢問時之陳述，無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第18頁、第65頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

四、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)訊據被告固坦承有於前揭時、地取出告訴人手提袋中之現金3萬7,000元，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天中午我在櫃臺結帳，看到櫃臺有包包，我隨手把包包拿起來，一疊現金掉下來，老闆就出現，認為我在偷他的錢云云（見本院卷第15頁背面至第16頁、第63頁背面至第64頁）。

辯護人為被告辯護：當天櫃臺有2個工讀生，被告不會冒這個風險；

Line的對話紀錄是同事建議要跟告訴人道歉，所以不足以認為被告有竊盜；

縱使被告有檢察官起訴的行為，因為被告尚未將錢放進口袋，應該屬未遂等語（見本院卷第16頁）。

(二)被告為告訴人經營之甲餐廳之工讀生，其於105年5月29日中午12時許，在甲餐廳櫃臺內，取出告訴人手提袋中之現金3萬7,000元等情，業據被告坦認不諱，且與告訴人於本院審理時之證述、證人陳毅於檢察事務官詢問時之陳述、本院審理時之證述、證人田維國、宋冠瑩於偵查及本院審理時之陳述與證述大致相符，首先可以認定為真實。

(三)本案相關證人之證言及評價1.證人黃厚惟於本院審理時證述：案發前被告在店裡面工作5至6個月，平常表現不錯，當天有被告、我、宋冠瑩、陳毅、田維國等人在店內。

當時我的包包放在如偵卷第14頁至第15頁我手指的結帳櫃臺下方，如果我有上班，我都把包包放在那個位置，其他員工的包包放2樓，如果我沒有上班，有時邱雪惠會把包包放在同一個地方，所有的員工都知道那個放文具袋的包包是我個人的私人物品，因為我下班忘記帶走，或是我上樓去休息，他們都會提醒我包包忘記拿，邱雪惠也曾提醒過我，而且我發薪水都會在他們面前從這個包包拿錢出來。

案發當時是11時50分快12時許，那時店裡非常的忙，很多客人等著要進來，陳毅和田維國算是新人，所以我必須要特別照顧一直看著他們2人，吧檯只有我1個人站，我們廚房在3樓，我的耳MIC一直重複菜梯有餐，因為廚房一直重複的時候表示沒有人去送餐，我就走出吧檯送餐，送餐時我就想說怎麼沒有看見邱雪惠，我趕快回吧檯，就看到邱雪惠在翻我的包包，她翻我包包的同時，一瞬間她就把錢放在圍裙的口袋，她手上拿著錢插在圍裙口袋裡面，我就從她手上拿回來，我問她妳在幹嘛，她就支支吾吾的說沒有呀，我說什麼叫做沒有，她最後回答我她要跟我借錢，我回她妳要跟我借錢不用問我嗎，妳要我借多少，妳覺得我會相信嗎，過程我有點忘記了，我只記得那時候我非常的生氣，我其實不相信她，因為太多客人在我們櫃臺面前，我真的覺得很丟臉，也不想聽她講，我跟她說妳現在就走，我不想再看到妳了，她走之前她有請求我說希望我不要告訴別人，我有答應她，我說好我不會講，妳現在就走。

當天我從被告手上拿回3萬7千元，這些錢原本放在文具袋內，文具袋內另外有放10幾萬元，我沒有馬上點鈔，直到下午3點多才點鈔，那時店裡非常的忙，我想說要留證據，先用店裡裝外帶杯的塑膠袋把它裝起來，被告事後有傳LINE跟我道歉，就是偵卷第16頁至第18頁的內容等語（見本院卷第88頁背面至第95頁）。

2.證人陳毅於偵查中陳述：我從5月中旬到「Little New York」工作，我知道黃厚惟的包包是哪一個，他的包包都會固定放在櫃臺的下面，在場的員工都知道包包的樣子，還有放在什麼地方，我在菜梯收東西，回櫃臺時就看到邱雪惠正要把一疊一千元鈔票放到圍裙口袋，黃厚惟就把鈔票拿回來，並說：「所以你就這樣偷我的錢」，我和邱雪惠沒有恩怨，跟邱雪惠上同一天班只有1次等語（見偵卷第34頁背面至第35頁）；

於本院審理時證述：發生爭執之前被告在櫃臺內做什麼我有點忘記了。

當時我從菜梯出來，看到告訴人與被告在櫃臺前面，我後來有聽到告訴人對被告說「所以你就這樣偷我的東西」，我只聽到這句。

我在偵查中有說：有看到被告正要把一疊一千元鈔票放到圍裙口袋時，告訴人就將鈔票拿回來，但有無看到被告手上拿著一疊一千元放到圍裙的口袋中我現在忘記了。

105年10月14日檢事官詢問時，我表示說有看到上述情形，就是我最標準的答案，應該以當時說的為準，當時我印象最深刻（見本院卷第130頁背面至第134頁）。

3.觀諸證人黃厚惟、陳毅上開陳述與證述，均一致證稱及陳稱，被告當時欲將上開金錢放入圍裙口袋之過程（關於是否已將上開金錢放入圍裙口袋，詳下述），證人黃厚惟目睹上情而指責被告，被告隨即離開餐廳等情，且證人陳毅與被告間並無任何嫌隙或仇恨，應無特意誣陷被告之動機，足認前揭證人黃厚惟、陳毅之證述及陳述，堪予採信。

被告之辯護人雖辯以：證人報案前，必先向其他員工查證後，確認無其他員工目睹案發過程，才會於警詢供稱未有其他目擊者，故證人陳毅顯然是附和告訴人之詞等語。

惟證人陳毅於偵查時之陳述，對於告訴人所述：我問被告在幹嘛？邱雪惠答以我是要跟你借錢等言語，證人陳毅均表示並未聽到，足證證人陳毅並非一味附和告訴人證言，且被告之辯護人上開辯解，僅為臆測之詞，並非事理之必然，被告及其辯護人對於證人陳毅證言憑信性之質疑，應不可採。

4.證人田維國於本院審理時具結證稱：告訴人有固定使用的包包，有來上班都會放在如偵卷第14頁至第15頁櫃臺下方有放包包的位子，那時我才任職1至2周，但剛去大家都會知道這是老闆的包包，那邊通常不會放其他員工的包包等語（見本院卷第97頁至第98頁）。

證人田維國上開證述，與前揭證人黃厚惟、陳毅之證述及陳述內容亦均相符，另參諸證人田維國到職未及1個月，即清楚知悉告訴人使用特定包包及固定放置位置等情，足認告訴人至上開餐廳上班時，確有固定將該包包放置於櫃臺下方之習慣無訛，更可證明告訴人前揭證述被告確實曾經提醒其將放置於櫃臺下方之包包帶走，且知悉放置該處之包包為告訴人所有一節，亦足以採信。

且依據告訴人之證述，被告於甲餐廳任職已約半年（見本院卷第88頁背面），是被告辯稱並不知悉該包包為告訴人所有，更難採信。

是被告既知悉放置於櫃臺下方之包包為告訴人所有，則足以認定，被告為明知且有意至上開包包旁將手伸入翻找財物，並將文具袋中之上開現金取出，顯然是基於竊盜之犯意而為上開竊盜犯行。

5.另參以被告於案發當日下午4時30分以通訊軟體Line傳送訊息予告訴人黃厚惟略以：真的很對不起，我做不該做的事情對不起讓你失望，今天讓你對我失望是我造成的，可是我真的沒有做之前你說的那些事情，我發誓真的沒有，我知道你不會再信任我，我說這些在你看來也沒有說服力，可是我真的沒有做那些事情。

很對不起也謝謝你的照顧，你是一個很好的老闆，謝謝你選擇原諒我的無理行為，對不起，謝謝你不會跟別人說，謝謝你給我一個機會。

我真的知道自己做錯事情了，我現在很懊悔糟蹋（原文誤為：遭踏）你對我的信任，誠心的跟你道歉，對不起等語（見偵卷第16頁至第17頁）。

倘若被告僅是誤拿上開金錢，而為避免被告報警，豈有必要在離開餐廳後，發送上開訊息向告訴人一再認錯，表示做了不該做的事情，謝謝告訴人給她機會，不會跟別人說，並且表示後悔糟蹋告訴人對其之信任，故依據上開訊息內容，更足以認定被告確有前揭竊盜犯行。

6.被告之辯護人雖為被告辯護略以：上開訊息是因證人宋冠瑩以Line建議被告向告訴人道歉，避免告訴人提告，且其內容：「我發誓，真的沒有......可是我真的沒有做那些事情」等語，可證明並非因為竊盜行為向告訴人道歉等語（見本院卷第21頁）。

惟細譯被告上開訊息內容，被告先以：「真的很對不起，我做不該做的事情對不起讓你失望，今天讓你對我失望是我造成的」等語，向告訴人對案發當日之事致歉，再以：「可是我真的沒有做之前你說的那些事情，我發誓真的沒有，我知道你不會再信任我，我說這些在你看來也沒有說服力，可是我真的沒有做那些事情。」

等語，再參以證人黃厚惟隨後回覆之訊息：「妳是不是覺得我很笨，都沒在算，帳我都有記，少了多少錢，清清楚楚，我只是一直找不到小偷，天阿，居然是妳！我這麼疼妳，相信妳！」（見偵卷第17頁）及證人黃厚惟於本院審理時證述：我有好多次看到邱雪惠在翻我的櫃臺，尤其是在開店的時候，但我跟她非常好，我都沒有馬上去清點，我就跟她說妳在幹嘛，她說沒有我在點錢，我不想讓她難堪，其實我已經掉錢掉很久了，她一次拿這麼多錢，當然我合理懷疑我掉的將近20萬元的錢是她拿的，我沒有統計我掉了幾次，因為我都是放在袋子裡，我的錢都會剛剛好，如果我這個月的營收是打平的，或是稍微賺一點點，我都會馬上要來支付他們的薪水、貨款、房租，我都是用現金支付，所以我的錢應該都會剛剛好，從3月開始錢一直不夠，一直要跟我妹借，但是我所做的任何統計，我的營收應該是一點點小賺，賺3萬元、5萬元（見本院卷第94頁正反面）。

故足以認定，被告所傳送上開訊息，顯然是針對案發當日之行為向告訴人致歉，另外並否認於案發前曾有竊取告訴人金錢之行為。

辯護人上開所辯，顯有誤會，並無可採。

另觀諸被告自行提出之證人宋冠瑩於案發後，傳送予被告之通訊軟體Line訊息，證人宋冠瑩僅有以：「你再跟他好好解釋一次然後再誠心的對不起，他應該也聽不進去」等語（見本院卷第22頁），勸諭被告向告訴人道歉，然並未建議被告必須向告訴人承認何事及如何道歉，故被告傳送予告訴人之訊息內容，顯然是出於己意所為，故辯護人上開被告是因為證人宋冠瑩要求，因而傳送上開道歉訊息之辯解，並不能合理化其訊息內容，故此辯解亦不可採。

7.另依證人黃厚惟於警詢時陳稱：我上前看她在做什麼，就看到她正把一疊千元大鈔從我放在櫃臺內的手提袋內拿出來，正要放進她身上穿的圍裙等語（見偵卷第8頁）；

惟於本院審理時改為證稱：我看到她把錢放在圍裙口袋裡面，我問她說妳在幹嘛，她馬上把錢拿出來了，所以她說她要跟我借，這時候她拿在手上，我其實忘記我什麼時候把它拿回來的，反正過沒多久我有把它拿回我手上，我就說妳要跟我借，妳要借多少，妳覺得我會相信妳嗎。

我覺得我跟警詢時說的是一樣的，我覺得正要放在口袋和放在口袋，這是在一瞬間發生的事情，我走過去已經在口袋裡面了（見本院卷第92頁背面至第93頁背面）；

證人陳毅於偵查時陳稱：我看到邱雪惠正要把一疊一千元鈔票放到圍裙口袋時，黃厚惟就把鈔票拿回來，並說：「所以妳就這樣偷我的錢」（見偵卷第34頁背面至第35頁）。

證人黃厚惟上開陳述與證述關於被告是否已將鈔票置入圍裙口袋一節略有出入，且依據證人陳毅所述，當時被告是正要將上開金錢放入圍裙口袋，故依據罪證有疑，惟利被告之原則，應認定當時被告尚未將上開金錢置入圍裙口袋，即已遭告訴人制止。

二、論罪科刑

(一)論罪1.刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第3010號、第2256號、第4127號判決意旨參照）。

被告將上開金錢自袋中取出後，未及將之放入圍裙口袋或以其他方式隱匿、藏放或攜離，故上開金錢尚未脫離告訴人之持有、管領狀態，被告亦尚未將上開金錢置於自己之實力支配之下，其犯罪尚屬未遂。

公訴意旨認被告犯行業已既遂，稍有誤會，惟此僅涉及犯罪階段之認定而已，自無變更起訴法條之必要。

2.核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。

被告雖已著手於竊盜犯行之實行，惟未至竊得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

(二)科刑爰審酌被告於犯罪時就讀大學4年級，社會經驗不豐，不思以正當途徑獲取所需，竟利用擔任前揭餐廳店員之機會，竊取店主即告訴人所有之金錢，輕忽他人財產法益，案發後始終否認犯行，未與告訴人達成和解之犯後態度，另審酌被告未曾有任何犯罪前科紀錄，未婚無子、大學畢業、自敘擔任助理，月入2萬5,000元，有多的錢會給父母等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文偵查起訴，由檢察官林岳賢到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十庭 法 官 黃 杰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被害人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王小芬
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日