臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,簡上,371,20170517,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第371號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李文能
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國105年9月14日所為之105年度豐簡字第450號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵緝字第1237號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李文能竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、李文能騎乘其子李偉民所有牌照號碼G33-852號重型機車，於民國105年2月9日13時39分許，行經臺中市○○區○○路00號前，見路旁蘇清枝其配偶所有而由蘇清枝停放該處之牌照號碼0339-X2號自小客車無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以石頭擊破該車右前車窗（毀損部分未據告訴），竊取車內蘇清枝所有提包1只（內含行動電話1具、現金新臺幣《下同》1,000元、證件）得手。

嗣蘇清枝發現失竊報警處理，員警調取路口監視器錄影畫面而循線查獲。

二、案經蘇清枝訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告李文能皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，具有證據能力。

二、又按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查，本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告李文能於偵查中及本審審理時坦認不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第1237號卷第14頁至第14頁背面；

本審卷第33頁背面），核與⑴告訴人蘇清枝於警詢指訴自小客車車窗遭毀損、車內財物失竊情節（見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第5至6頁）；

⑵證人即被告之配偶張淑櫻於警詢證述牌照號碼G33-852號重型機車係其子李偉民所有而由被告使用、監視器畫面中係被告騎乘該機車等情（見警卷第8頁至第8頁背面），均大致相符，且有路口監視器錄影畫面翻拍相片18張、現場相片6張、刑案現場照片12張、刑案現場測繪圖1紙、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告1份、牌照號碼G33-852重型機車車輛詳細資料報表1紙在卷可稽（見警卷第9至27頁、第32頁）。

是被告上開自白核與事實相符，而可採信，被告犯行洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、核被告李文能所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。另按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第63條第1項第1款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；

及本院79年台上字第5253號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。

而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照）。

查本件被告雖持石頭敲破車窗而竊取財物，因石頭屬自然界之物質，依上開說明，自非兇器，附此敘明。

二、爰審酌被告⑴為本件竊盜犯行，對他人財產權恣意剝奪，欠缺法治觀念；

⑵於偵查中已坦認犯行，態度尚可，兼衡其行竊財物價值、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，刑法第38條於104年12月30日修正，並增訂第38條之1至第38條之3，均自被告行為後之105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

是依上述規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

查本件未扣案如附表編號所示之物，均屬被告犯罪所得，且並未實際合法發還被害人，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告所竊取之證件，雖亦為被告本案之犯罪所得，惟應可認犯罪所得價值低微，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

肆、本院之判斷：

一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟附表編號3所示之物，屬於被告因犯罪所得之沒收物，雖非無他人得對於該物得主張法律上之權利者，惟在該金錢原屬之被害人對之為法律上權利主張，而已實際合法發還被害人前，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收，又該物未扣案，自應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，資為將來執行替代沒收手段之明確依據。

原審對附表編號3所示之物，雖認係被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，但漏未諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，與修正後刑法之沒收規定文義自有未合，且易滋生將來執行爭議（臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1314號判決亦同此見解），自有未洽。

二、至檢察官上訴意旨略以：未扣案犯罪所得之追徵價額為何，本應由法院於審理中依職權加以調查後，據以認定或估算，並記載於判決理由及主文中。

然原審就被告犯罪所得即附表編號1至2所示之未扣案提包1只、行動電話1具，雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於所應追徵之價額究為若干，未予調查，亦未於判決中敘明原因，有未盡調查之能事，自難認原判決妥適，故提起上訴請求撤銷原判，另為妥適之判決等語。

經查，(一)新法關於供犯非所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。

(二)若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；

反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。

(三)因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。

從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第一號研討結果參照）。

是依上開說明，原審就被告犯罪所得而未扣案之提包1只、行動電話1具，於判決中諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額即為已足，無諭知追徵之價額若干之必要，並無違誤。

檢察官上訴以此指摘原判決不當，尚難採取，其上訴固屬無理由，然上訴意旨雖未指摘原審判決有上述疏誤，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原審判決予以撤銷改判，且被告於原審所宣告之刑，因已失所憑據，應併予撤銷，爰將將原判決撤銷改判如上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 莊宇馨
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 楊思賢
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱  │數量          │
├──┼─────┼───────┤
│ 1  │提包      │1只           │
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│ 2  │行動電話  │1具           │
├──┼─────┼───────┤
│ 3  │現金      │新臺幣1,000元 │
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