臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1188,20170503,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1188號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃晟棠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2681、第9237號、第11542號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

黃晟棠明知禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

又犯詐欺取財罪，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃晟棠與0000000000（下稱A女）為朋友，A女於民國105年1月17日21時許，與友人林渝臻、李潔茹在臺中市○區○○路0段000○0號2樓公爵酒吧喝酒，其等認黃晟棠積欠友人「郭郭」債務卻避不見面，故決定由A女利用通訊軟體微信藉口心情不好，約黃晟棠外出見面，經黃晟棠同意，遂於翌（18）日5時許，駕駛車牌號碼000-0000號車輛，到臺中市○區○○路0段000號錢櫃KTV旁之便利商店搭載A女，於同日5時32分許，2人前往臺中市○○區○○○道0段000號都樂汽車旅館105號房，A女為拖延時間，等待林渝臻、李潔茹等人前來會合，遂藉口要唱歌，要求黃晟棠更換房間，2人遂於同日5時52分許更換至306號房，A女利用更換房間之機會，以電話通知李潔茹更換房號為306號，黃晟棠明知甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，不得無故持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於105年1月18日6時許在都樂汽車旅館306號房內，將含有甲基安非他命之咖啡包倒入馬克杯，加入水及紅茶後攪拌，並提議與A女玩吹牛遊戲，輸的人必須飲用馬克杯內之甲基安非他命，黃晟棠及A女因而飲用含有甲基安非他命之飲料（黃晟棠涉嫌施用毒品案件，經檢察官以105年度毒偵字第475、1532號案件提起公訴；

A女涉嫌施用毒品案件，經檢察官另行以105年度毒偵字第1260號案件偵辦），黃晟棠以此方式提供不詳數量（未達10公克以上）之禁藥即甲基安非他命1杯予A女，而無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予A女施用。

二、黃晟棠基於意圖為自己不法所有之犯意，於105年3月19日14時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺中市○○區○○路0段00號祥盛彩券行，向店員朱明誼佯稱：要購買新臺幣（下同）2000元的刮刮樂彩券，致朱明誼陷於錯誤，由抽屜取出2000元之刮刮樂彩券1疊11張，供黃晟棠挑選，黃晟棠得手後，先佯裝挑選刮刮樂彩券3、4秒，隨即趁隙逃逸。

嗣後黃晟棠在臺中市中清路之不詳彩券行，以中獎之彩券兌得1萬4500元，花用殆盡（此部分已賠償被害人朱明誼）。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力方面：

一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改用簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

查證人A女於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。

貳、實體認定部分：

一、上揭犯罪事實欄之犯罪事實一，業據被告黃晟棠於偵訊中及本院審理時坦承不諱，核與證人A女、林渝臻、李潔茹於警詢及偵查中之證述相符，並有扣案之愷他命2包、甲基安非他命1包及保特瓶1罐可資佐證，復有通聯紀錄、微信翻拍畫面、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、都樂汽車旅館監視器翻拍畫面、現場照片、車牌號碼000-0000號汽車車行紀錄、手機翻拍照片、職務報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100440號鑑驗書、被告與A女之濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名對照表、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、內政部警政署刑事警察局刑生字第1050007280號鑑定書等在卷可稽。

就犯罪事實二，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人朱明誼於警詢及偵查中之證述相符，並有監視器畫面、監視器錄影光碟可資佐證，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，又於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）。

又被告對於轉讓禁藥部分，雖於偵查中及本院審理時自白犯罪，惟因適用藥事法第83條第1項規定處斷，因法律不能割裂適用，因而無法依第17條第2項規定減輕其刑（參最高法院104年第11次刑事庭會議決議），附此敘明。

三、核被告所為於犯罪事實一係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

於犯罪事實二係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告轉讓禁藥前持有毒品之行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告明知第二級毒品安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦所在多聞，竟仍予以轉讓他人施用，價值觀念偏差，危害社會善良風俗，惟事後坦承犯行，已知悔悟，並就其犯罪情節，轉讓數量亦少，量處如主文所示之刑，而詐欺取財部分已與被害人達成和解，賠償其損害（見本院卷第46頁）等一切情況，從輕量處如主文所示拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準。

四、被告所犯詐欺取財之犯罪所得部分，業與告訴人即被害人達成和解並賠償被害人已如前述，已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項，不再諭知沒收。

又扣案之第二級毒品，係供被告黃晟棠施用之毒品，業於105年度毒偵字第475號、1532號提起公訴案件中請求沒收（見105年度偵字第9237號卷第60頁），非屬本案應沒收部分，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄論罪科刑法條
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。