臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,交簡上緝,1,20170526,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度交簡上緝字第1號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 馬明志
上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院民國104年7月17日所為之104年度審交簡字第885號第一審簡易判決（起訴案號：104年度偵字第13086號，經原審以104年度審交易字第1100號受理後，改簡易程序審理），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

馬明志駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑玖月。

犯罪事實

一、馬明志前因服用酒類不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以99年度豐交簡字第239號刑事簡易判決判處拘役50日確定（第1案，已執行完畢）；

復因服用酒類不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以101年度豐交簡字第505號刑事簡易判決判處罰金新臺幣（下同）80,000元確定（第2案）；

又因服用酒類不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以101年度豐交簡字第794號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、併科罰金20,000元確定（第3案）。

上開第2案罰金刑經易服勞役，與第3案有期徒刑、罰金刑易服勞役接續執行，於民國102年7月12日執行完畢。

其再因酒後駕車公共危險案件，經本院以102年度交易字第1605號判決判處有期徒刑7月確定，於103年12月7日執行完畢（第4案）。

詎其仍不知悔改，於104年5月5日11時許，在臺中市東勢區某友人住處飲用啤酒，及於同日18時許起至18時30分許止，在臺中市東勢區詒福里某同事住處飲用藥酒後，至同日20時許，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍騎乘牌照號碼JYG-600號重型機車行駛在道路上，旋於行經臺中市東勢區東關路台八線4.2公里處為警攔檢，員警發現其身上有酒味，於同日20時33分許對其實施吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣中酒精濃度達每公升1.09毫克，因而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

查卷附臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本1紙（見偵卷第22頁），屬公務員職務上製作之證明文書；

卷附機車車籍資料1紙（見偵卷第21頁），均屬公務員職務上製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

二、卷附道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1紙（見偵卷第16頁），係以酒測儀器測量被告馬明志呼氣酒精濃度後列印之資料，非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

查本案員警職務報告1份（見偵卷第12頁），其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告於本審準備程序時對上開證據同意有證據能力（見本院105年度交簡上緝字第1號卷《下稱本審卷》卷第163頁），且未曾於本審言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本審卷第169頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告馬明志於警詢、偵查中、本院訊問及本審準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第14至15頁、第28頁至第28頁背面；

本審卷第68頁背面、第140頁背面、第163頁、第170頁），且道路交通事故當事人有酒精測定紀錄表（見偵卷第16頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本（見偵卷第22頁）、員警職務報告（見偵卷第12頁）各1份在卷可憑，足認被告之自白確與事實相符。

被告經警攔檢後，為警測得其吐氣中酒精濃度達每公升1.09毫克，已逾每公升0.25毫克以上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、核被告馬明志所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

被告有如犯罪事實一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、原審以被告犯行明確，依上開條文論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；

刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院92年度台上字第3268號、93年度台上字第2864號、95年度台上字第1779號判決要旨參照）。

故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。

(二)查本件被告前已有如上述4次飲酒後駕車觸犯公共危險案件紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其明知服用酒類後不得駕駛動力交通工具，仍執意駕駛重型機車上路，無視法律規範，心態可議，況其於103年12月7日第4案執行完畢後，隨即於104年5月5日再犯本件，顯見其雖經多次刑罰之執行仍無警惕，仍屢次犯罪，不知悔改，又審酌第4案犯罪情節，係被告飲酒後騎乘機車、為警測得吐氣酒精濃度值達每公升1.17毫克、構成累犯等情，有上開102年度交易字第1605號判決書附卷可考（見本審卷第91至92頁），相較於該案係判處有期徒刑7月，本件犯罪情節既為飲酒後騎乘機車、為警測得吐氣酒精濃度值達每公升1.09毫克、構成累犯等情，且為短期內再犯，原審僅對被告量處有期徒刑6月，有違罪刑相當原則，且不合於一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，而有失衡之情形。

檢察官上訴意旨指摘被告5度為公共危險犯行，漠視公眾安全、無視刑罰存在，原審量刑反較前次為輕，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，有量刑過輕之違誤，為有理由。

原判決既有未當，應由本院合議庭撤銷原簡易判決，改依通常程序自為第一審判決。

三、爰審酌被告：⑴前已有4次飲酒後駕車觸犯公共危險案件紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件為第5次飲酒後駕車觸犯公共危險案件，顯然對法律秩序態度輕忽，尚未因前案判刑記取教訓；

⑵飲酒後枉顧公眾交通安全，貿然駕駛動力交通工具，危害行車安全非淺；

⑶犯後承認犯行，態度尚可，兼衡其駕駛動力交通工具種類及所測得吐氣酒精濃度值高達每公升1.09毫克等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，已自105年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。

故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。

本件被告騎乘之重型機車，據被告於警詢供稱：係伊所有等語（見偵卷第14至15頁），且有機車車籍資料1紙在卷可考（見偵卷第21頁），可認係修正後刑法第38條第2項前段所規定供犯罪所用之物而屬於犯罪行為人者，然審酌若宣告沒收該重型機車，相較被告犯罪情節，實屬過苛，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

四、本案所宣告之刑既不得適用簡易判決處刑，則本院依刑事訴訟法第455條之1第3項，準用同法第369條第1項前段規定，適用第一審通常程序自為第一審判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 莊宇馨
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；
致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。