臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,侵訴,259,20170512,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度侵訴字第259號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王源霆
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11914號），本院判決如下：

主 文

乙○○①成年人故意對兒童犯乘機性交罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月，②成年人故意對兒童犯性騷擾罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，③對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月，④成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。

以上①③④三罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。

犯罪事實

一、乙○○與甲母親（代號0000000000A，真實姓名年籍均詳卷）於民國94至95年間認識後進而同居，其與甲母親及未成年之甲（代號0000000000，87年6月出生，真實姓名年籍均詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係。

詎乙○○明知甲係未滿14歲之女子，竟於同居期間對甲 ○為下列之性侵害及性騷擾行為：

㈠、於98年2月至6月間某日（即甲小學四年級下學期），在臺中市北屯區橫坑巷其與甲母親同居之處所房間內，基於趁機性交之犯意，利用甲星期三下午未上課返家午睡，處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，伸手脫掉甲內褲，並在甲陰部塗抹甲母親之護手霜，再以手撫摸甲陰部後，欲以其生殖器插入甲之生殖器時，遭甲驚醒發現，將其推開，而未性交得逞，並離開該房間。

㈡、於98年7至8月間某日（即甲要升小學五年級），在新北市蘆州區其與甲母親同居之處所，基於意圖性騷擾之犯意，乘甲於該處所陽臺晒衣場洗衣服不及抗拒下，伸手觸摸甲之胸部，而對甲為性騷擾之行為得逞。

㈢、於100年2月至6月間某日（即甲小學六年級下學期），在基隆其與甲母親同居之處所，要求甲幫其口交，甲口頭說不要，並以手將其推開後，乙○○即基於強制性交之犯意，強行將甲之頭部往下壓至其下體部位，甲因乙○○先前屢以威嚇之語氣對其恫稱：「假如將先前對妳性侵害的事講出去，就要打妳」等語，唯恐不配合，乙○○將對其不利，遂違反自己意願幫乙○○口交，乙○○因而對甲強制性交得逞。

㈣、於100年4月初某日晚上（即甲小學六年級下學期），在基隆其與甲母親同居之處所，與甲母親為性交行為時，基於趁機性交之犯意，以為躺在旁邊只是假睡之甲已經睡著，而處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，遂將手伸入甲內褲裡，撫摸甲之陰部，並將手指插入甲陰道內，而對甲 ○為性交得逞，嗣因甲翻身向旁，始罷手。

二、案經甲訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函請暨新北市政府委由高素真律師獨立訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴，兒童及少年福利與權益保障法第112條第2項定有明文。

查甲設籍於新北市（地址詳卷），自104年11月10日15時起，經新北市政府依兒童及少年福利與權益保障法第56條規定，予以緊急安置與保護（參士林地檢偵字第2726號影卷二第7頁），足見新北市政府為甲之主管機關，依前開規定，對本件自得獨立提起告訴。

又被告於98年7至8月間某日對甲為性騷擾部分，距今雖歷時7年有餘，惟告訴人新北市政府係經由代理人高素真律師於105年5月23日，在檢察官偵訊中，聽聞甲 ○之證述始知該情（參臺中地檢偵卷第8頁），並於105年9月20日，由代理人高素真律師當庭向檢察官表示此部分也要告訴在卷（參臺中地檢偵卷第32頁），其告訴既在自知悉犯人之時起6個月內為之，自未逾告訴期間，合先敘明。

二、證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5定有明文。

本案證人甲、甲之母、甲之姊（代號0000000000B，真實姓名年籍均詳卷）、林○○（真實姓名年籍均詳卷）、王○○（真實姓名年籍均詳卷）於警詢中之陳述，及甲於偵訊中未具結所為之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，且無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原均無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，而均具有證據能力。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人甲、甲之母、甲之姊於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，甲並已在本院經交互詰問，自均得作為證據。

⒊除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據（參本院卷第37頁），自應認均具有證據能力。

三、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實業經被告乙○○於本院準備程序及審理中一再自白不諱，核與甲於警詢、偵訊中所證述（參士林地檢他字影卷第3-7頁、士林地檢偵字第2726號影卷一第65-67頁、臺中地檢偵卷第7-9、31-33頁）之情節相符。

並經①甲之母於警詢及偵訊中證稱甲有告知伊遭被告性侵害之事，伊也有在被告的電腦裡面，看過被告性侵害甲時所拍攝之影片（嗣經被告刪除），伊知道這件事後，只有將被告趕出去，沒有做什麼處理等語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第18-21頁、臺中地檢偵卷第16-17、25頁），②甲之姊於警詢及偵訊中證稱住在臺中橫坑巷時，曾看到被告以性教育為由，要對甲性侵害，伊就大喊不行，並把甲叫離開現場等語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第24頁背面、臺中地檢偵卷第26頁），③證人即甲學校之輔導老師林○○於警詢中證稱104年11月9日輔導組長告知伊甲遭媽媽同居人性侵之事，伊於17時知道後，於當日18時許就馬上通報了等語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第28頁），④證人即甲學校之教官王○○於警詢中證稱104年11月9日甲寫聯絡簿表達自殺之念頭，伊請甲到教官室來，才知道她遭受性侵害，伊就跟校內生輔組長通報等語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第31-32頁）明確。

復有性侵害犯罪事件表104（參士林地檢偵字第2726號影卷一第33頁）、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心之資料（參士林地檢偵字第2726號影卷一第37頁）、性侵害犯罪通報表（參士林地檢偵字第2726號影卷一第40頁）、新北市政府兒童及少年緊急安置通知書（參士林地檢偵字第2726號影卷一第46頁）、馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（參士林地檢偵字第2726號影卷一第86-87頁）等在卷可稽。

本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定。

四、論罪科刑部分：⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⑴以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

刑法第10條第5項定有明文。

是以被告以生殖器放入甲之陰道、口腔內，將手指插入甲之陰道內，均屬性交行為。

次按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。

刑法第225條第1項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。

同法第277條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，以行為人與被害人雙方合意為性交者為限，倘行為人係利用14歲以上未滿16歲之被害人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對被害人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。

兩者性侵害之基本社會事實並無不同，且具有罪質上之共通性，自無礙其犯罪事實之同一性（參最高法院99年度台上字第2520號判決）。

⒉被告係49年出生，為成年人，甲係87年出生，於本件被告對之為犯罪事實㈠、㈡之侵害行為時，係未滿12歲之兒童，為犯罪事實㈢之侵害行為時，係未滿14歲之女子，為犯罪事實㈣之侵害行為時，係12歲以上未滿18歲之少年。

是核被告所為，就犯罪事實㈠部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，就犯罪事實㈡部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對兒童犯性騷擾罪，就犯罪事實㈢部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14遂之女子犯強制性交罪，就犯罪事實㈣部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。

又檢察官依據甲之證述，就犯罪事實㈠、㈣部分，於起訴書犯罪事實欄中均記載被告係利用甲睡覺之際對甲為性侵害行為，卻於起訴書論罪欄中記載此二部分，分別係犯刑法第227條第5項、第1項之對於未滿14歲之女子為性交未遂罪，及第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交既遂罪，依前開說明，即有未洽，而因檢察官擇為起訴之犯罪事實，與本院認定之犯罪事實，其基本社會事實同一，本院自得就此二部分，變更起訴法條，逕予審判。

再犯罪事實㈣部分，雖然當時甲只是假睡，惟被告主觀上認為甲已經睡著，而乘其睡著時予以性侵害，且無證據證明甲有同意被告對其為手指插入陰道內之行為，從甲 ○於遭被告性侵害後即翻身向旁，亦可得知甲應無意願與被告性交，是此部分被告自是違反甲之意願而性交，本不得論以刑法第227條第1項之罪，而可能係犯刑法第222條第1項第2款之罪，惟因被告所知輕於所犯時，應論以所知之罪，對被告較為有利，被告主觀上既是利用甲睡著之際，對其為性交行為，自應論以前開之成年人故意對少年犯乘機性交罪，附此敘明。

⒊又①被告與甲具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係，其所為即屬家庭暴力防治法第2條第1款、第2款所規定之家庭暴力罪，②被告就犯罪事實㈠、㈡、㈣部分所為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，③刑法第222條第1項第2款之罪，係針對被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告就犯罪事實㈢部分之犯行，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑，④被告就犯罪事實㈠故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑，⑤被告四次犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

⒋爰審酌被告前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不差，犯後坦承不諱，態度尚佳，與甲之母同居，不知善待甲，卻出手摧殘幼蕊，惡性不輕，尚未與甲達成和解，取得甲之諒解，所為使甲痛苦並影響其身心發展，應予譴責非難，國小肄業之教育智識程度，家庭經濟貧困之生活狀況（參本院卷第38頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實㈡性騷擾之罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實㈠、㈢、㈣之罪所處之刑，定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第222條第1項第2款、225條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟

法 官 周莉菁

法 官 陳怡珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日

附錄論罪科刑法條
刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。

刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。