臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,易,1078,20170517,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1078號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 裴春鳳
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第556 號），本院判決如下：

主 文

裴春鳳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。

事 實

一、裴春鳳前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103 年12月5 日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2078號為不起訴處分後，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104 年1 月29日，再因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第1711號判處有期徒刑3 月確定，並於104 年10月21日易科罰金執行完畢。

詎裴春鳳仍不知戒除毒癮，另基於施用第二級毒品之犯意，於104 年11月4 日上午9時50分許回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年11月4 日上午9 時50分許，為警進行定期採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始獲上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，並例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。

查卷附正修科技大學超微量研究科技中心104 年11月23日尿液檢驗報告1 份，係司法警察機關依檢察機關概括囑託，將採得之被告尿液送請鑑定所出具之書面報告，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，且無違法取得之情形，依上開說明得為證據。

㈡按除顯有不可信之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

查卷附臺中市政府警察局豐原分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 份，係具有司法警察身分之公務員，基於法定職務，依法定程序所製作之紀錄文書，如有虛偽記載，製作之公務員須負刑事、行政責任，且該記錄屬於公務上之例行、即時性記錄公務之內容，正確性極高。

是該文書屬於刑事訴訟法第159條之4 之特信性文書，又無顯不可信之情況，有證據能力。

㈢復按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

卷附周肇銘診所105年3 月14日函所附之被告病歷，為本案訴訟之前，醫師依醫師法之規定，於醫療業務過程中所製作之紀錄文書，自屬前揭規定之特信性文書，又無顯不可信之情形，亦得為證據。

二、訊據被告裴春鳳固不否認於104 年11月4 日上午9 時50分許，其為警採集之尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊係因駕車搭載友人從臺中前往斗六的途中，友人在伊駕駛的車內施用第二級毒品甲基安非他命，伊因吸到二手毒品，以致尿液呈現甲基安非他命陽性反應，伊並無施用第二級毒品之犯行云云。

辯護人則以：被告主觀上並無犯意，係因與施用毒品人口在同一密閉空間，而駕車從臺中前往斗六的時間較長，持續吸入含有甲基安非他命成分之空氣，才使被告採集之尿液呈現甲基安非他命陽性反應等語，為被告置辯。

經查：㈠被告因係毒品列管人口，於104 年11月4 日上午9 時50分許，在臺中市政府警察局豐原分局，為警採集尿液，囑託正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命濃度為3351ng/ml ），有臺中市政府警察局豐原分局列管人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄及正修科技大學超微量研究科技中心104 年11月23日尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第14頁至第17頁）。

按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號刑事判決意旨參照）。

次按，甲基安非他命經口服後，約百分之七十於24小時內自尿液中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，甲基安非他命之檢出與其施用方式、施用量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，惟依上述資料判斷，最長可能不會超過4 日等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可參，為本院職務上已知之事實。

故可知施用甲基安非他命後，尿液可檢出之最長時間為96小時。

依上說明，被告尿液檢體經液相層析串連式質譜法檢驗呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於該次採尿時點，即104 年11月4 日上午9 時50分許回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡被告就其為警採集之尿液，何以呈現甲基安非他命陽性反應乙事，於警詢及偵查中，原辯稱：伊於驗尿前，有持續服用治療子宮肌瘤與肝病的藥物，伊係在周肇銘診所就診治療子宮肌瘤的病症等語（見偵查卷第13頁、第24頁反面、第30頁），並提出紅色膠囊藥物藥品以及周肇銘診所之藥品明細及收據為證（見偵查卷第31頁至第34頁）。

然經檢察官調取被告在周肇銘婦產科診所就診之病歷，就被告當庭提出之紅色「肝福」膠囊以及周肇銘婦產科診所的病歷上所載被告服用之藥物，向法務部法醫研究所函詢結果，法醫研究所覆以「來文所示之藥物：Colabyl 、Dobecon 、Oflocin 、Remexin 、Epilon、MGO 、Strocaine 、20% Vitagen 、Amikacin，上述藥物服用後尿液以氣相/ 液相層析質譜分析法檢測，不會產生安非他命或甲基安非他命陽性反應之結果。」

、「經檢視來文所示資訊得知，受檢者目前服用之藥物有『肝福膠囊』，上述藥品並無發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後其尿液以液相層析質譜分析法（LC/MS/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」

，此有周肇銘診所105 年3 月14日函檢附病歷資料、臺灣臺中地方法院檢察署辦公公務電話紀錄表、法務部法醫研究所105 年3 月25日法醫毒字第10500014220 號函、105 年4 月26日法醫毒字第10500017800 號函各1 份在卷可參（見偵查卷第36頁至第42頁、第48頁至第49頁、第56頁），是被告因治療疾病所服用之藥物，並不會導致其為警採集之尿液呈現甲基安非他命陽性反應，足認被告以服用藥物以致尿液代謝呈現甲基安非他命陽性反應為由，否認施用第二級毒品犯行之辯解，顯不可採。

㈢被告於本院審理中，改口辯稱：本案承辦員警為其採尿時，態度兇悍，伊懷疑伊為警所採之兩瓶尿液檢體，可能遭人掉包，以致尿液中呈現甲基安非他命陽性反應云云（見本院卷第52頁）。

然證人即承辦本案之員警陳銘霖到庭證稱：被告是伊任職分局所列管的毒品調驗人口，在伊負責調驗被告的尿液過程中，其中兩次被告的尿液呈現毒品反應，伊負責就被告採尿的事項輸入電腦，而由女警為被告採尿，整個過程中，被告還算配合，並沒有與被告發生不愉快的情況等語（見本院卷第48頁反面至第49頁），證人陳銘霖事後並提出「應受尿液採驗人尿液簡體採集送驗記錄與尿液檢驗報告各3份（見本院卷第62頁至第63頁、第65頁至第66頁、第68頁至第69頁），顯示證人陳銘霖除本案外，尚負責通知被告於104 年1 月29日、同年7 月24日、105 年1 月11日到場採尿送驗，且除本案與104 年1 月29日採尿結果呈現甲基安非他命陽性反應外，其餘2 次（即104 年7 月24日、105 年1 月11日）所採尿液均呈現安非他命、甲基安非他命陰性反應，足認證人陳銘霖承辦有關被告毒品調驗事宜，並非全呈現不利被告之情況，難認證人陳銘霖有刻意偏頗之情形。

且本院依職權將當庭對被告採集之尿液與毛髮，送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對，是否與被告為警採集之尿液檢體，同屬一人，經該局鑑定結果認被告當庭採集之尿液與其在警局採集之尿液，經檢出同一DNA-STR 型別，研判來自同一人，此有本院105 年12月21日函、內政部警政署106 年1 月24日刑生字第1058023932號鑑定書各1 份存卷可參（見本院卷第76頁、第78頁），足認被告於警詢採集之尿液，並未發生掉包之情事，徵諸被告事後於本院審理中供稱：驗尿的時候尿液都有封起來，伊有簽名及蓋手印等語（見本院卷第100 頁），堪認被告前揭辯稱：懷疑尿液可能遭到掉包云云，無非係為圖卸責之推諉之詞，要無可採。

㈣被告於本院106 年4 月19日審判期日，又改口辯稱：因伊駕車搭載友人前往斗六途中，友人在車內施用第二級毒品甲基安非他命，伊在車內也吸到二手毒品，可能因此產生尿液中呈現甲基安非他命陽性反應云云（見本院卷第101 頁反面）。

然按同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡、安非他命陽性反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。

然依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（參見行政院衛生署管製藥品管理局93年7 月30日管檢字第093000704 號函）。

因被告為警採集之尿液檢體，經送驗結果，甲基安非他命濃度達3351ng/ml ，有正修科技大學超微量研究科技中心104 年11月23日尿液檢驗報告1 份在卷可佐（見偵查卷第17頁），其數值明顯高於行政院衛生福利部所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1款之閾值500ng/ml。

苟如被告所稱係因在車內吸入甲基安非他命之「二手菸」，當亦僅有低量之毒品反應，不致有上開尿液檢驗報告之結果。

參以，被告歷次供詞反覆不一，已如前述，被告另案於104 年1 月29日上午8 時37分回溯96小時內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院以104 年度審易字第1711號判處有期徒刑3 月之案件，亦以在友人住處施用二手甲基安非他命為由，否認犯行之情節，除經本院核閱104 年度審易1711號全卷無誤，且觀諸本院104 年度審易字第1711號刑事判決的記載內容即明，被告對於自身涉犯之施用第二級毒品犯行，常以同一藉口卸責，益證被告前揭否認施用第二級毒品犯行之辯解，不可採信。

㈤綜上所述，被告所辯皆為臨訟卸責之詞，本件事證明確，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第1711號判處有期徒刑3月確定，並於104 年10月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告曾經觀察、勒戒，並有前揭施用毒品前科，仍繼續施用毒品，及偵查中及審判中均未坦承犯行之犯後態度，惟施用毒品屬於自戕行為，對社會治安之影響非重，且被告自陳已戒除毒癮，而被告於本案發生後之105 年1 月11日為警採尿結果，以及本院於105 年10月26日當庭採集被告尿液送驗結果，均未檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命反應，此有臺中市政府警察局豐原分局105 年1 月11日尿液檢體採集送驗紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心105年1 月25日尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局106 年3 月15日刑鑑字第1060021751號鑑定書各1 份在卷可稽（見本院卷第68頁至第69頁、第96頁），堪認被告自陳事後已戒除毒癮乙事，確有所據，復參以被告自陳國小肄業之智識程度、擔任臨時工、需扶養2 個小孩之生活狀況等一切情狀（見本院卷第102 頁），爰酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十庭 法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。