臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,易,1643,20170516,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1643號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴宜佑
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

賴宜佑共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收之。

犯罪事實

一、賴宜佑於民國105年5月6日，在臺中市太平區宜欣國小旁某網咖，受到真實姓名不詳、綽號「翔翔」之成年男子（無證據證明為未成年人）之邀請，擔任提領詐欺款項之車手，即與「翔翔」共同基於意圖為自己不法所有之單一接續詐欺取財之犯意聯絡（無證據證明為三人以上共同為之），於105年5月6日至105年5月11日間，由「翔翔」以不詳方式詐欺大陸地區之某姓名、年籍均不詳之已成年民眾匯款進入指定帳戶，再由賴宜佑持用其所有、如附表編號3至4所示之行動電話與「翔翔」聯絡，由「翔翔」提供大陸地區銀聯卡及密碼交付賴宜佑，並由賴宜佑前往提領詐欺所得款項後交付「翔翔」，約定若能成功提領詐欺款項，每日報酬為新臺幣（下同）1,000元（均尚未取得）；

經賴宜佑於105年5月7日、8日、10日數次持如附表編號1所示之大陸地區銀聯卡（使用完即交還「翔翔」）前往提領款項未能得逞後，賴宜佑仍承續前述接續犯意聯絡，於105年5月11日下午2時許，收到「翔翔」交付上開如附表編號1所示之大陸地區銀聯卡後，由不知情之陳吳東陽（另由檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自小客車載至臺中市○區○○路000號前，由賴宜佑於該處合作金庫之自動櫃員機，以上開提款卡輸入「翔翔」所提供之密碼，欲由賴宜佑提領大陸地區民眾受詐欺匯入之上開帳號之款項，惟因自動櫃員機顯示「其他錯誤」而未遂（無證據證明上開大陸地區受詐欺民眾已匯款進入指定帳戶內）。

嗣於105年5月11日下午3時18分許，因巡邏員警發覺賴宜佑提款款項之行跡可疑而予以攔查，當場查扣如附表所示之物，方循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告賴宜佑（下稱被告）同意作為證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦白承認，核與證人陳吳東陽於警詢、偵訊中之證述相符，並有巡佐林榮祥職務報告書、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通話紀錄翻拍照片、現場搜證照片、車輛詳細資料報表、105年度保管字第2041號扣押物品清單、財團法人聯合信用卡處理中心105年7月5日聯卡風管字第1050000975號函及所附附件、財金資訊股份有限公司105年7月6日金訊業字第1050001913號函（見105年度偵字第12952號卷第12至14、42至45、48至52、61至100、103、133、136至137、139頁）、105年度院保字第1867號扣押物品清單（見本院卷第17頁）在卷可證，復有附表所示之物扣案可佐，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。

另查，依被告之供述，未曾成功提領「翔翔」所交付大陸地區銀聯卡內之詐欺款項，且依卷內之ATM交易明細（見105年度偵字第12952號第60頁）、被告之行動電話內照片（見105年度偵字第12952號第78頁）等客觀事證，亦無證據證明被告有成功提領詐欺款項，再依財金資訊股份有限公司105年7月6日金訊業字第1050001913號函（見105年度偵字第12952號第139頁），附表編號1所示之銀聯卡，無在臺灣地區ATM跨境交易之紀錄，亦無證據證明前開大陸地區受詐欺民眾已匯款進入指定帳戶內，則被告與「翔翔」共同著手於詐欺行為而未能得逞，為未遂犯，檢察官起訴書認被告為詐欺取財之既遂犯，容有誤會，已經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第29頁背面）。

本案事證明確，被告前述犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

起訴書雖認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，惟此部分已經本院補充告知檢察官、被告，並經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第29頁背面），附此敘明。

被告與真實姓名不詳、綽號「翔翔」之成年男子及其所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡被告於105年5月6日起，至105年5月11日為警查獲時止，陸續取得「翔翔」交付之銀聯卡至自動櫃員機提款未遂，係基於同一詐欺取財之目的，於密接時間內所為，顯係基於同一犯意之接續行為，應評價為接續犯而論以一罪。

起訴書犯罪事實欄雖未論及綽號「翔翔」之成年男子於105年5月6日至105年5月10日間付銀聯卡予被告提款未遂之犯罪事實，惟此部分犯罪事實與起訴書犯罪事實欄已記載綽號「翔翔」之成年男子於105年5月11日交付銀聯卡予被告提款未遂之犯罪事實，屬接續犯之包括之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢被告著手於詐欺犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈣爰審酌：1.犯罪之動機、目的、手段：被告正值青壯之年，有相當之工作能力，明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心力追查、防堵，且大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺之新聞，被告竟受「翔翔」之邀，擔任提領詐欺款項之車手，負責在臺灣以大陸地區銀聯卡提領被害人受騙匯入指定帳戶之款項，使詐欺集團成員得隱身幕後，執法人員難以追查成員之真實身份，而助長詐欺犯罪，惟至警方查獲為止，尚未能成功提領詐欺款項得逞，且無證據證明有大陸地區民眾受詐欺而匯款進入指定帳戶內。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高中肄業，現在從事粗工工作，供稱需工作養家，業據被告於警詢、審理時陳明在卷（見105年度偵字第12952號卷第15頁，本院卷第29頁背面）；

被告於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第5頁）。

3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告受「翔翔」之邀，擔任提領詐欺款項之車手，期間為105年5月6日至105年5月11日間，原約定每日報酬為1,000元，被告數次前往提領未能得逞，嗣於105年5月11日提領失敗後因行跡可疑而為警攔檢查獲。

4.犯罪後之態度：被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分：被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並依增訂之刑法施行法第10條之3第1項之規定，自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。

附表編號1、3、4所示之物，為被告所有，供犯罪所用之物；

附表編號2所示之物，為被告所有，犯罪所生之物，業據被告供明在卷（見105年度偵字第12952號第21頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈥不另為無罪之諭知部分：1.公訴意旨另略以：被告於105年5月6日，在臺中市太平區宜欣國小旁某網咖，一名自稱綽號「翔翔」的男子向其表示：要介紹工作與其等語，被告應允後，該男子於同年月11日，將大陸地區中國銀行銀聯卡（卡號0000000000000000000號）1張交付被告，並告知被告領取現金等語，被告因而參與該名男子所屬之詐欺集團，於105年5月11日14時許，持該大陸地區銀聯卡，由陳吳東陽（另由檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自小客車載至臺中市○區○○路000號前，由被告於該處合作金庫之自動櫃員機，以上開提款卡輸入綽號「翔翔」的男子所提供之密碼之不正方法，輸入自動提款機內，使該提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤以為該詐欺集團成員係有權提領現金之人，欲由被告提領不詳之大陸地區被害人遭該詐騙集團成員詐騙，陷於錯誤，所匯入之上開帳號之款項，因該帳戶餘額不足，而未遂（被告所犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，業經本院認定有罪如前），因認被告另涉犯刑法第339條之2第3項、第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪嫌。

2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

又按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。

換言之，如非本人持用本人之提款卡提款，並非當然構成上開之罪，應有如上開例示之不正方法為之，始得成罪。

3.公訴意旨認被告另涉犯刑法第339條之2第3項、第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人陳吳東陽於警詢、偵查中之證述、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機翻拍之相片、財團法人聯合信用卡處理中心105年7月5日聯卡風管字第1050000975號函、財金資訊股份有限公司105年6月29日金訊業字第1050001913號函等資為論據。

4.訊據被告固坦承其有於前述時、地，持銀聯卡提款之事實，惟查：扣案如附表編號1所示之提款卡，均具備銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行名稱、銀聯卡標誌等），且皆印刷銀聯卡卡號（見105年度偵字第12952號第67至68頁）；

而經檢察官於偵查中送請財團法人聯合信用卡處理中心辨別，經該中心函覆：經以本中心刷卡設備讀取其磁條資料及內含錄製之資料，與其所印刷之卡號相符合，初步辨別為金融機構所發行之真正銀聯卡等語，有該中心105年7月5日聯卡風管字第1050000975號函及所附附件在卷可憑（見105年度偵字第12952號第136頁），即難逕認扣案之銀聯卡係屬偽造；

又依被告所陳，該銀聯卡係綽號「翔翔」之成年男子所交付，惟「翔翔」自何管道、以何手段取得，依據現有事證，尚難以認定，則該綽號「翔翔」之成年男子，固可能以竊取、詐騙或其他違法手段取得如附表所示之銀聯卡（含密碼），但亦有極大可能，是透過支付價金購買的合法手段而取得，並徵得原持卡人同意使用該等銀聯卡，如此，方得以安全保有其提領該等銀聯卡帳戶內的款項，在此情形下，尚難認係以「不正方法」透過自動櫃員機提領款項，即無構成 刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之餘地。

亦即，依據現有事證，既不足以判別被告係以不法手段取得如附表編號1所示之銀聯卡，基於罪疑唯輕之刑事證據法原則，自無從另論上開刑法第339條之2第1項之罪。

5.綜上所述，公訴意旨認被告另涉犯刑法第339條之2第3項、第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物未遂罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，惟依起訴書之記載，公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑之詐欺取財部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 廖素琪
法 官 時瑋辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項、第3項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│物品名稱            │卷證所在              │
│號│                    │                      │
├─┼──────────┼───────────┤
│1 │中國銀行銀聯卡1張   │臺中市政府警察局第三分│
├─┼──────────┤局東區分駐所搜索扣押筆│
│2 │ATM交易明細2張      │錄暨扣押物品目錄表、  │
├─┼──────────┤105年度保管字第2041號 │
│3 │Iphone廠牌黑色行動電│扣押物品清單（105年度 │
│  │話1支（含門號0000000│偵字第12952號第42至45 │
│  │601號SIM卡1張）     │、133頁）、105年度院保│
├─┼──────────┤字第1867號扣押物品清單│
│4 │ASUS廠牌黑色行動電話│（本院卷第17頁）      │
│  │1支（無SIM卡）      │                      │
└─┴──────────┴───────────┘