臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,簡上,395,20170519,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第395號
上 訴 人
即 被 告 陳春生
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年9 月29日105 年度審簡字第1197號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第2669號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳春生施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、陳春生前於民國88年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第263 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月23日釋放（指揮書執畢日期為89年4 月2 日），並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於89年3 月23日以88年度毒偵字第1111號為不起訴處分確定；

又於5 年內之92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第913 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1995號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月26日停止執行出監，並經臺灣板橋地方法院以92年度易字第2301號判決判處有期徒刑5 月確定。

另於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第553 號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第2104號判決駁回上訴確定（嗣經減刑各減為有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定）；

再於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3028號判決判處有期徒刑4 月、4月確定及臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1156號判決判處有期徒刑8 月、8 月確定；

復於97年間因轉讓禁藥案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2829號判決判處有期徒刑4 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5531號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定。

又於96、97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以96年度訴字第4136號判決判處有期徒刑1 年2月、6 月確定及以97年度訴字第346 號判決判處有期徒刑8月、4 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5532號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，上開所定之執行刑經合併執行，於97年1 月21日入監執行，於101 年3 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年8 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

詎仍不知悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內之92年間再犯施用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月17日晚間某時許，在臺中市北屯路靠近寧夏路附近飲酒後，旋即在友人之自用小客車上，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月19日，在臺中市○○區○○街00巷00號，因員警另案執行搜索時陳春生在場，經警通知陳春生到案配合調查，而陳春生在偵查之員警陳耿裕尚未發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動供述其施用甲基安非他命之犯行，並接受裁判，再經警徵得其同意採集尿液送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告於本院準備程序時表示沒有意見等語（見本院第二審卷第34頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院第二審卷第51頁至第52頁反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳春生於警詢、偵查中及本院準備、審理時坦承不諱，且被告經警徵得其同意所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105 年6 月6 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵查卷第22至25頁），是被告前開自白核與事實相符，應堪採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查：本案被告前於88年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第263 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月23日釋放（指揮書執畢日期為89年4 月2 日），並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於89年3月23日以88年度毒偵字第1111號為不起訴處分確定；

又於5年內之92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第913 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1995號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月26日停止執行出監，並經臺灣板橋地方法院以92年度易字第2301號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案施用第二級毒品之犯行，本案犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

本案事證明確，被告施用第二級毒品1 次之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告陳春生所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第553 號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第2104號判決駁回上訴確定（嗣經減刑各減為有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定）；

再於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3028號判決判處有期徒刑4 月、4 月確定及臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1156號判決判處有期徒刑8月、8 月確定；

復於97年間因轉讓禁藥案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2829號判決判處有期徒刑4 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5531號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定。

另於96、97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以96年度訴字第4136號判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定及以97年度訴字第346 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，上開各罪所處之刑再經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5532號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，上開所定之執行刑經合併執行，於97年1 月21日入監執行，於101年3 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年8 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

另被告於105 年5 月19日，在臺中市○○區○○街00巷00號，因員警另案執行搜索時在場，經警通知被告到案配合調查，而被告在偵查之員警陳耿裕尚未發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動供述其施用甲基安非他命之犯行，並同意接受尿液檢驗，而願接受裁判等情，業據證人陳耿裕於本院審理時具結證述明確（見本院第二審卷第49至51頁），雖被告於警詢時係自白4 天前左右施用甲基安非他命等語（見偵查卷第21頁），與其於偵查中自白係採尿前2 天施用甲基安非他命等語（見偵查卷第37頁反面），時間上有所不同，然按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，業經行政院衛生署（現為行政院衛生福利部）藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函示明確，則被告施用甲基安非他命之時間自有可能為其警詢時所稱採尿前之4 天左右，是以被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，合於刑法第62條前段規定之自首要件，爰依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告有前述自首之事實，原審就此部分漏未斟酌適用自首減刑之規定，容有未洽。

被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原刑事簡易判決予以撤銷改判。

爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治程序執行，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另兼衡其國小畢業、從事臨時工、收入新臺幣（下同）1 萬多元、家裡有父母、外孫女、經濟來源為國民年金之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊家印
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。