臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1472,20170517,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1472號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 紀翔憲
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第26558號），本院判決如下：

主 文

紀翔憲共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。

扣案之第三級毒品愷他命壹罐（驗餘淨重伍點伍零捌肆公克）沒收。

未扣案行動電話手機壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、紀翔憲明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告之第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟與施驛勳（另由檢察官偵查中）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國105年10月18日，在紀翔憲臺中市○○區○○路0號住處內，由施驛勳以電腦網路連線至UT聊天室內，並以暱稱「褲子專賣」代號，刊登兜售愷他命訊息；

適警方執行網路巡邏時發覺，遂佯裝為買客詢問，施驛勳與警員佯裝之買客談妥以新臺幣（下同）9千元之價格販賣愷他命5公克後，由施驛勳、紀翔憲輪流持用紀翔憲所有之0000000000號行動電話，以行動電話通訊軟體LINE（帳號Lucky717099），與警員佯裝之買客約妥交易地點，並於同日18時10分許，由施驛勳駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載紀翔憲前往臺中市○○區○○路0段000○0號前，由紀翔憲下車與警方佯裝之買客交易，交付第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重5.5084公克）並收取對價9千元後，當場為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重5.5084公克）及現金9千元，施驛勳見狀旋即駕駛車牌號碼000-000 0號自小客車，攜帶紀翔憲所有之0000000000號行動電話逃逸無蹤。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用被告紀翔憲以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第40頁反面），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。

又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、訊據被告紀翔憲固坦承於上開時、地出面與員警交易，交付罐子並收取9千元之客觀事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行：㈠被告歷次辯解如下：⒈被告於本院105年12月8日訊問時辯稱：「我不承認有販賣愷他命。

我與施驛勳是在我家用手機上網找買家，後來我就去洗澡了，後來我洗到一半他就敲門，跟我說有人要買了，後來我就問他是多少，他說對方要買5克，我說5克跟他喊多少，他說9千元，後面我洗完澡就問施驛勳有沒有問他的LINE或微信，後面施驛勳就把我的LINE（LUCKY717099，筆錄誤載為LUKY717099）給對方，我的門號是0000000000。

施驛勳把我的LINE給對方之後，就由施驛勳用我的LINE跟對方洽談，後來約好確定之後，我們就用罐子在我家客廳裝鹽跟味精佯裝是愷他命要賣給對方。

到現場之後，是由我下車拿貨給對方，錢也是我收的，但是們罐子裡面裝的不是愷他命，我真的不知道裡面是愷他命。

我與施驛勳為國小同學。

ALY-1872號自小客車施驛勳說是他前女友的，我沒有施用過第三級毒品。

我真的不知道罐子裡面會有愷他命。

那個罐子裡面是之前朋友有騙過我留下來的，但我不知道裡面曾經我朋友有裝過什麼。

朋友已經很久沒有聯絡了。

我不知道他的名字，我都叫他綽號『黑狗』。

我也忘記是什麼時候他騙我，我記不太起來了。

他一樣是用鹽跟味精騙我，說那是愷他命，問我要不要吃。

他那時拿一罐鹽跟味精，問我要不要嘗試愷他命，我好奇有用手去沾來吃，發現很鹹，後面才知道他用假的騙我，我就問他這麼鹹的東西是什麼，他就說是鹽巴。

他是說要免費請我施用愷他命，他這樣騙我是單純無聊。

（法官問：那你為何留著罐子？）後面我罐子就留著沒有去動他，就一直放在房間。

（法官問：罐子裡面裝的毛重12.42公克的白色粉末是你跟施驛勳一起裝進去的，還是『黑狗』當時含著白色粉末一起留給你的？）那時罐子已經倒空了，扣案的白色粉末，是我跟施驛勳一起在我家裝入的白色味精」云云（本院卷第11-13頁）；

⒉被告於本院106年1月23日準備程序辯稱：「我沒有要販賣愷他命的意思，我的本意是要去詐欺騙錢，我本身沒有錢，不可能去購毒販賣，如果罐子有驗到愷他命殘渣，我就認罪。

（法官問：依照草屯療養院鑑定結果，罐子裡面確實有愷他命成分，你是否要認罪？）我本意不是要販賣毒品，我不認罪，我認為我是詐欺取財，交付系爭罐子的男子『黑狗』，我不知道年籍資料，在網路上認識的，只有見過一、兩次面，沒有任何線索可以提供，身高約172、173公分，跟我同年次，電話我刪除了，之前用通訊軟體聯絡，沒有聯絡後我就刪除。

105年10月中旬施驛勳就搬來我家睡，10月18日當天起來，我提議要賣愷他命騙人，我叫施驛勳上網上UT聊天室找買家，下午4點多我去洗澡，我是下午4點多起床，洗約15分鐘。

用來與員警交談的LINE是搭配我的手機門號使用，手機本身也是我的，施驛勳說要跟對方談就拿我的手機去用，我的手機在我下車與員警交易時留在車上，施驛勳逃跑時手機被他帶走，105年10月18日的對話我只有打幾行字，我們兩人當天有交互使用該手機，在LINE對話中說『那我先送另外一個客人』、『還有幾個客人要跑，看你能讓我好做事嗎？』（提示偵卷第31頁LINE對話的翻拍照片）這是施驛勳打的，為了取信對方的信任度，我們沒有愷他命可以賣，要讓買家覺得我們生意很好。

（法官問：既然要詐欺取財，毒品應該是越稀有的量越貴，為何指定賣的是第三級毒品？）因為之前『黑狗』騙我時，就說罐子裝的是愷他命，我賣時不知道罐子裡有愷他命成分」云云（本院卷第40、41頁）；

⒊被於本院106年4月26日審理時辯稱：「我沒有賣第三級毒品，當時我們是要用騙的，扣案物品內容為鹽和味精的混和物，那個罐子是朋友之前留下來，朋友用同樣手法騙過我，後來驗到愷他命可能是之前有裝過毒品的罐子，罐子是黑狗之前拿來我家，當時罐子是裝滿的，『黑狗』騙我是愷他命問我要不要吸，我用手去沾發現很鹹，我問他是不是拿假的騙我，罐子原本的內容物倒掉了，我要騙別人時在自己家裡裝鹽巴，我拿去給廖仁蔚的是我另外在家裡裝的，我之前沒有賣過毒品，我是在網路上兜售找客戶，有講好不讓人家試貨，我跟施驛勳講好怕對方要試會被發現是假的，所以講沒有要讓人家試，我之前沒有施用過愷他命，內容物是我在家裡裝鹽巴跟味精，我以前在網路上看過愷他命，沒有看過實體，我會知道用鹽巴跟味精可以假裝愷他命是『黑狗』這樣騙我，我就用這個方法，『黑狗』有跟我說那是愷他命，沒有辦法聯絡『黑狗』，我只知道他住台中，因為他拿東西騙我，我就生氣了，電話我已經刪除」云云（本院卷第90頁反面-92頁）。

然查：㈠證人廖仁蔚於本院106年3月1日審理時到庭證稱（經整理略以）：「（辯護人主詰問）我在網路上執行網路巡邏時，發現UT聊天室中有一個人的暱稱為『褲子專賣』」，而褲子在毒品的暗語為愷他命，我跟他攀談後，他就有主動詢問我需要嗎，並打出『1、18』，意思是一公克價錢1800元，接著他詢問我需要幾件『5還是10』，意思是我要5件或10件，我就表示我要5件，後來他跟我說5件9千元。

我們有留下通訊軟體LINE的帳號，後續進行交談，之後我們約定在梧棲區大智路的7-11超商進行交易，我到達現場後有用LINE確定人別，之後紀翔憲有到我的車旁，開車門之後進入我的車內，我們有談一下關於交易毒品的細節，當時我有詳細詢問這個確定是愷他命，他說是，之後我就將交易金額9千元交給他，待時機成熟，埋伏員警就到場逮捕他，當時紀翔憲跟我說他的車子停在我後方，我有轉頭查看，隱約看到車上有2人，但看不到車內，也沒有看到他們的長相，也沒有看車牌，因為車子停的滿近的。

確認之後原本紀翔憲要求我到他們車上進行交易，我說不行，他才從車上下來過來我的車上，我轉頭只看得到駕駛、副駕駛座共有2人，後座的部分我看不到。

我有跟他說不要拿鹽來騙，我問他不會是鹽吧，他說不是，我並有問他這確定是愷他命，他說是，他有跟我說這是愷他命，因為愷他命外觀長得很像鹽，我們都會先詢問一下，依照我辦案經驗，愷他命外觀看起來很像鹽巴，我們會假裝是行家跟他對談。

（檢察官反詰問）這包愷他命在查獲後有送驗，有檢驗出愷他命成分，我從事警務工作14年。

我的任務是毒品查緝工作，是我們所內上級持續要求的，之前大部分是查獲安非他命，本件愷他命是第一件，毒品賣家為了自己的利潤，很容易會摻雜一些外觀相近的物品，愷他命的部分賣家會摻雜鹽，純度會降低，但還是有愷他命成分，就我的經驗，在愷他命中摻入其他物品增加利潤是很常見的，安非他命的部分我辦過15件以上，只有2件是用完全不含毒品的冰糖來詐騙，機率很低，但是愷他命部分我沒有辦過類似的案件。

（公設辯護人覆主詰問）剛才提到依照我查緝毒品甲基安非他命的經驗，15件中有2件是真的要詐騙，另外13件毒品的純度的部分都是送檢驗所，我們沒有特別去了解，若賣家有將毒品純度降低的情形，通常最低純度以我查獲的安非他命案件，初驗時第一包毒品初篩劑是沒有反應的，但是回來之後經過研磨就有反應了，他把純度降到很低，但他確實還是在販賣安非他命，純度很低可以低到初篩第一次時完全沒有反應，但把底層細屑研磨之後進行第二次檢驗，就有呈現陽性反應，代表他將純度弄得很低。

為了提高他的利潤，很有可能將純度降到很低，尤其是網路販賣的部分，大部分是第一次交易的人，所以交易完就離開現場，不用擔心因為毒品純度太低而被尋仇，也不用擔心客人會跑掉。

（檢察官行覆反詰問）我剛才提到網路交易通常毒品純度都會降得很低，是因為通常一次交易就結束了，不用特別建立客戶關係，如果賣家只有交易這一次，沒有後續要聯絡的話，就我的經驗有一件他的毒品純度就很低，如果賣家有留下聯絡方式要後續交易，他的毒品純度就是正常的，網路交易毒品純度高或低，都是販賣毒品，降低純度是因為要提高利潤，我與被告交易毒品時，被告上我的車，我有詢問他『這不是鹽吧？』跟他確認這裡面是愷他命，我當時是問『這不是鹽吧？』，而不是問被告『這裡面有沒有加鹽？』，被告說不是，我用國語跟他確認『這是愷他命吧？』，他說是。

（審判長問：）我在UT聊天室的暱稱為『隨時啦』。

當天我與暱稱『褲子專賣』的人對話中，是他主動提起的。

他說『怎麼了？需要嗎？』，在這之前我沒有提及我要購買愷他命。

『褲子專賣』問我『怎麼了？需要嗎？需要多少？』，這都是他主動提起，我只有回答『當然』，是『褲子專賣』主動問我是否要購買愷他命，回去後毒品我們有作初步篩檢，愷他命初步篩檢有反應」等語（本院卷第62-65頁反面），業已證稱係被告主動在網路上兜售愷他命，並於交易時當面向證人表示交易客體為愷他命，該查扣之白色結晶經初篩確有愷他命毒品反應之事實（見偵卷第24頁初步檢驗報告單），復經衛生福利部草屯療養院鑑定結果亦確檢出含有愷他命成份，有該院草療鑑字第1051000254號、第0000000000號鑑驗書各1份在偵卷第76、113頁可參，是被告所辯，不知罐內有愷他命成分，單純裝入鹽巴和味精詐騙云云，尚難採信，被告若單純以鹽巴和味精，而不含任何愷他命成分詐騙，首先將無法應付買家要求試貨之場面，再者，單純混和鹽巴跟味精，顯不可能導致驗出任何愷他命成分，況且，鹽巴跟味精均可溶於水，該罐白色結晶經鑑定結果，部分結晶無法以溶劑溶解，有上開衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書可參，是被告所辯顯然不足採信。

㈡雖公設辯護人為被告辯護稱，草屯療養院以專業方式鑑定發現純度小於1%，被告沒有專業能力，焉能知道罐子裡面確實有愷他命，被告稱不知道裡面有愷他命，並非不可能云云（本院卷第93頁反面），然該辯解得以成立之前提，乃被告所述取得罐子之來源為真，但被告所為「黑狗」交付罐子，以鹽巴騙其為愷他命之情節，乃幽靈抗辯，無從查證。

再者，若被告所述因「黑狗」用鹽巴欺騙伊為愷他命為真，然被告又稱「黑狗」是「免費」送被告，問被告要不要嘗試愷他命，這樣騙是「黑狗」單純無聊等語（本院卷第11-13頁），被告又稱自己未曾施用過愷他命，是縱使「黑狗」拿該裝有鹽巴之罐子騙伊為愷他命，為被告當場識破，發現是鹽巴，被告既無毒癮需要吸食愷他命，又無任何財產損失，頂多只是被朋友開個無傷大雅的玩笑而已，有何生氣之必要？若被告確實因遭「黑狗」欺騙而生氣，甚至不願再與「黑狗」保持聯絡，而將「黑狗」聯絡電話刪除，又為何刻意留著無用、僅裝有「鹽巴」之罐子？甚至連將罐子內原本「黑狗」裝的內容物都倒掉之後，再用相同罐子加入鹽巴跟味精，去網路兜售「愷他命」？被告上開辯解顯然不合情理，且自相矛盾，被告上開遭「黑狗」詐騙，不知罐內真有愷他命云云之辯解，實難採信。

㈢此外，復有警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第16-18頁）、車輛查詢清單報表（偵卷第75頁）各1份、UT聊天室對話截圖11張（偵卷第28-30頁反面）、LINE對話紀錄截圖6張（偵卷第31頁正反面）、偵查報告（偵卷第10、62頁）、監視器錄影畫面擷取照片暨說明6張（偵卷第68-73頁）、現場照片6張（偵卷第26-27頁），並有扣案之第三級毒品愷他命1罐（驗餘淨重5.5084公克）可資佐證。

㈣又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人之理。

本件被告以摻有鹽巴、味精之愷他命販賣予他人，顯然係以稀釋純度方式牟取利潤，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。

㈤綜上，本件事證明確，堪以認定，應予依法論科，雖辯護人請求傳喚證人施驛勳，但證人傳拘無著，且被告犯行已臻明確並無再行調查必要，附此敘明。

三、論罪：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

查被告與施驛勳以暱稱「褲子專賣」登入UT聊天室，用以暗示提供第三級毒品愷他命之販賣交易，經員警廖仁蔚以暱號「隨時啦」登入上開聊天室，察覺有異，佯裝向被告購買毒品，被告提供其LINE通訊軟體帳號「Lucky717099」與廖仁蔚聯繫交易毒品，談妥以5克、9000元之價格販賣愷他命予廖仁蔚，並約定交易之時間、地點等訊息，有前揭聊天室對話截圖、LINE對話紀錄截圖在卷可證，足認被告原已具有意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，嗣被告到達約定之交易地點，經警方當場逮捕，無法完成交易，並經警方當場扣得上開第三級毒品愷他命1罐、廖仁蔚佯裝購買毒品而交付之現金9千元（業已發回廖仁蔚領回），被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟依前述，佯裝買家之員警並無購買真意，尚未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂。

是核被告紀翔憲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（其持有純質淨重未達20公克愷他命不構成犯罪，故無持有之低度行為為販賣高度行為所吸收之問題）。

起訴書認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會，併此指明。

被告與施驛勳就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、科刑：㈠累犯：被告紀翔憲前於101年間，因公共危險案件，經本院以101年度沙交簡字第687號判處有期徒刑3月確定，於102年5月31日易科罰金執行完畢；

於102年間，因竊盜案件，經本院以102年度易字第3016號判處有期徒刑7月確定，又因詐欺案件，經本院以103年度中簡字第1205號判處有期徒刑3月確定，上開2罪刑經本院以103年度聲字第3292號裁定應執行有期徒刑8月確定，於104年1月4日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第5-7頁可參）在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡未遂減輕：被告已著手販賣第三級毒品愷他命，嗣遭查獲，未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

㈢爰審酌被告為國中畢業之成年男子，明知愷他命為第三級毒品不得販賣，仍以純度不到1%之愷他命，上網兜售，欲賺取9千元價金，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家為警方佯裝而遭查獲，始阻止被告售出本案愷他命毒品之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後否認犯行難認有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：㈠按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」

（最高法院95年度臺上字第4358號、95年度臺上字第911號判決意旨參照）。

本件扣案之透明結晶1罐（驗餘淨重5.5084公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確檢出第三毒品愷他命成分，屬違禁物，且為本件被告販賣所用，依前述說明，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡未扣案行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），係被告所有供本案上開犯行所用，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，因未據扣案，爰併依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。

查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家，而向被告購買愷他命，由該警員交付之9千元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 林源森
法 官 尚安雅
法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳如玲
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。