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臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1566號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林克威
選任辯護人 曾信嘉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27577號、27580號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收欄所示之沒收。
應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「鬥陣ㄟ」、「小胖」）明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取毒品施用以營利之犯意，分別為下列犯行：㈠張期閔於民國105年6月26日晚上6時16分許至105年6月27日凌晨0時52分許，以插用SIM卡門號為0000000000號之行動電話，與乙○○插用SIM卡門號為0000000000號行動電話聯繫，約定欲購買甲基安非他命事宜。
乙○○並於105年6月27日凌晨0時55分許，在臺中市中清交流道附近，向張期閔收取新臺幣（下同）2000元，及交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約半錢）予張期閔而販賣既遂。
㈡乙○○於105年9月20日凌晨0時多，在臺中市北屯區中彰快速道路下，以1萬2000元之代價，販賣半兩之第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○，並同意自其先前積欠丁○○之3000元債務抵償該次毒品部分價金，丁○○另交付現金9000元而販賣既遂。
因丁○○於離開現場後，認乙○○交付之毒品重量不足，復於同日凌晨0時59分許，以插用SIM卡門號為0000000000號行動電話撥打予乙○○插用SIM卡門號為0000000000號行動電話反應上情，乙○○始於同日凌晨3、4時許，在丁○○位於臺中市○○區○○路000巷0弄00號之倉庫內，交付不詳數量第二級毒品甲基安非他命予丁○○，以補足原約定之半兩第二級毒品甲基安非他命。
㈢丙○○於105年9月22日晚上7時35分許、晚上7時37分許，以插用SIM卡門號為0000000000號行動電話與乙○○使用插用SIM卡門號之0000000000號行動電話聯繫，約定欲購買甲基安非他命事宜。
乙○○並於同日晚上7時37分後數分鐘，在臺中市北區漢口路與梅川東路附近（鴨樓店當歸麵線店前），向丙○○收取3500元，及交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1錢）予丙○○而販賣既遂。
嗣經警方另案對張期閔使用之行動電話（IMEZ000000000000號）、丁○○使用之行動電話（SIM卡門號0000000000號）、丙○○使用之行動電話（IMEZ000000000000000號）執行通訊監察，發現乙○○上開販賣毒品之行為，而另案拘提張期閔、丁○○、丙○○到案後，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第18頁、第74頁反面)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
㈢按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101年度台上字第458號判決意旨參照）。
另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。
又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據。
此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。
基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院101年度台上字第1383號判決意旨參照）。
查：被告乙○○所持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，雖原係因認另案被告張期閔、丁○○、丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經本院依法核發105年度聲監字第1560號、105年度聲監字第2498號通訊監察書後，由偵查犯罪之公務員依法執行通訊監察過程中偶然取得，該等通訊監察譯文，雖非關涉原通訊監察對象即張期閔等人之犯罪，惟仍屬涉犯通訊保障及監察法第5條第1項第1款之犯罪，揆諸前揭說明，仍得作為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實之理由及證據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱﹝見105年度偵字第27580號卷(下稱偵27580號卷)第51頁至第52頁、第83頁反面至第84頁，105年度偵字第27577號卷(下稱偵27577號)第11頁至第12頁，第108頁﹞，核與證人張期閔於警詢中陳述、偵訊中具結證述，以及證人丁○○、丙○○分別於警詢、偵查中具結證述、本院審理中具結證述大致相符（見偵27580號卷第26頁至第32頁、第83頁至第83頁反面，偵27577號卷第27頁至第28頁、第34頁至第35頁，第98頁反面至第99頁、第107頁反面至第108頁反面，本院卷第72頁至第73頁、第74頁），並有SIM卡門號0000000000號(張期閔)與SIM卡門號0000000000號(被告)之通訊監察譯文、SIM卡門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、本院105年聲監字第1560號通訊監察書及電話附表、SIM卡門號0000000000號(丁○○)與SIM卡門號0000000000號(被告)通訊監察譯文、SIM卡門號0000000000號(丙○○)與SIM卡門號0000000000號(被告)通訊監察譯文、SIM卡門號0000000000號(丙○○)通訊監察譯文、本院105年度聲監字第2498號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷為憑(見偵27580號卷第33頁至第36頁、第58頁至第61頁，見偵27577號卷第14頁至第15頁、第49頁至第50頁、第55頁至第58頁、第59頁至第95頁)，堪信被告自白與事實相符，堪可認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。
復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開交易毒品之理，是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；
又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
況所謂營利意圖之認定，並不僅以此為限，舉凡購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即俗稱「偷斤減兩」）、一次大量購買毒品後再以小量多次轉賣他人（即自居於盤商之地位），均足資為認定行為人具營利意圖之情況證據；
此外，在行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個素無特殊親誼關係之人，而領受對價，亦足資為營利意圖認定之依據。
經查：被告於本院審理時供稱：伊販賣毒品是要賺自己施用的部分，伊賣給丁○○1萬2000元，大概得到上手給伊價值1000元吸食的量，若是賣2000元、3500元也是賺一點點吃的而已(見本院卷第19頁)；
足信被告係為使自己獲取毒品施用，而販賣本件甲基安非他命，其有從犯罪事實欄一㈠至㈢所示各次販賣毒品中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之行為，為低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。
被告如犯罪事實欄一㈠至㈢販賣第二級毒品3次之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：被告就犯罪事實欄一㈠至㈢部份販賣第二級毒品犯行，於偵查中及法院審理中均自白犯行，已如前述，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告曾有施用毒品之犯罪科刑紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(見本院卷第5頁反面至第6頁反面)，其明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行態度，及審酌其行為次數、販賣對象、販賣毒品之數量、金額等情況，並衡酌被告乃高職肄業，從事裝潢師傅，每月收入4、5萬元，離婚，有一名未成年子女及父母須扶養之智識程度、家庭、經濟狀況，暨公訴人就各次犯行具體求處有期徒刑3年6月、4年、3年7月等一切情狀，量處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠法律之修正：1.查被告於犯罪事實欄一、㈠之行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7 月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。
修正前第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」
亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
3.關於「犯罪所得」之沒收，則新增刑法第38條之1之規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；
另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
再按，因犯(販賣毒品)罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案沒收之說明：1.經查，被告係以SIM卡門號0000000000號與所插用行動電話機具與證人張期閔聯繫販毒；
以SIM卡門號0000000000號與所插用之行動電話與證人丁○○聯繫販毒；
及以SIM卡門號0000000000號行動電話與證人丙○○聯繫販毒，業如上述。
而上開插用SIM卡門號為0000000000號之行動電話1具，以及插用本案SIM卡門號0000000000號、0000000000號之三星廠牌行動電話1具及各該SIM卡，均經被告另涉販賣毒品案件所扣押，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵字第24817號、27111號起訴書、本院以105年度訴字第1407號判決書在卷為憑（見本院卷第52頁、第64頁，現由臺灣高等法院臺中分院以106年上訴字414號案件審理)，是上開門號SIM卡與行動電話2具雖經另案扣押，然均為被告犯本件販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.又查，被告已向證人張期閔收取販毒價金2000元、向證人丁○○收取販毒價金9000元、向證人丙○○收取之販毒價金3500元等情，業據被告供承明確，核予證人張期閔、丁○○、丙○○於警詢、偵訊之證述情節相符，是上開犯罪所得雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至於被告就犯罪事實一㈡之販毒價金其中3000元，雖未向證人丁○○收取現金，然該部分係以其先前積欠丁○○之債務抵償乙節，業據證人丁○○於偵查中證述明確，此屬被告販賣毒品所取得之財產上利益，依刑法第38條之1第4項亦屬犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項、第3項、第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫惠穎
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附表
┌───┬──────┬──────┬─────────┐
│編號 │犯罪事實 │主文 │沒收 │
├───┼──────┼──────┼─────────┤
│ 1 │犯罪事實欄一│乙○○販賣第│另案扣押之行動電話│
│ │㈠ │二級毒品，處│壹具(含SIM卡090365│
│ │ │有期徒刑參年│5232號壹片)沒收。 │
│ │ │柒月。 │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │臺幣貳仟元沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │
├───┼──────┼──────┼─────────┤
│ 2 │犯罪事實欄一│乙○○販賣第│另案扣押之三星廠牌│
│ │㈡ │二級毒品，處│行動電話壹具(含SIM│
│ │ │有期徒刑肆年│卡0000000000號壹片│
│ │ │貳月。 │)沒收。未扣案之犯 │
│ │ │ │罪所得新臺幣壹萬貳│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼──────┼──────┼─────────┤
│ 3 │犯罪事實欄一│乙○○販賣第│另案扣押之三星廠牌│
│ │㈢ │二級毒品，處│行動電話壹具(含SIM│
│ │ │有期徒刑參年│卡0000000000號壹片│
│ │ │捌月。 │)沒收。未扣案之犯 │
│ │ │ │罪所得新臺幣參仟伍│
│ │ │ │佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │價額。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└───┴──────┴──────┴─────────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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