臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1579,20170518,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1579號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信宏
選任辯護人 徐盛國律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28185 號），本院判決如下：

主 文

陳信宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案具殺傷力之改造手槍壹枝沒收。

犯罪事實

一、陳信宏前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第875 號判決判處有期徒刑9 月，嗣經上訴，先後由臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第1302號、最高法院以100 年度台上字第5733號判決上訴駁回確定（第1 案）；

又於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第154 號判決判處有期徒刑10月確定（第2 案），嗣第1 、2案經本院以101 年度聲字第1844號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，經入監執行，於102 年2 月6 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102 年4 月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。

詎猶不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於105 年4 、5 月間某日，透過網際網路向某不詳之賣家，以新臺幣（下同）2 萬8000元之價格購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，而該賣家於交付改造手槍時並同時附贈具有殺傷力之直徑9 mm非制式金屬子彈1 顆（該賣家同時附贈2 顆子彈，惟另1 顆未經扣案，有無殺傷力不明，亦未據檢察官起訴），陳信宏於收取該具殺傷力之改造手槍、非制式金屬彈頭子彈後，即未經許可而持有之。

俟陳信宏於105 年7 月18日21時6 分許，將其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客貨車（下稱甲車），停放於顏念真所經營位於臺中市○○區○○○道0 段000 號之萊爾富便利商店前方，並於車內把玩上開改造手槍時，因該改造手槍走火而不慎擊發，導致子彈先貫穿甲車之右前車門，繼續前飛而擊破上開便利商店收銀台右側厚度10mm之強化玻璃，造成該店玻璃自射破處呈蜘蛛狀裂痕（破損處高度約74公分，而該片玻璃距收銀台1.5 公尺，面玻璃側櫃臺處有多處玻璃碎屑附著），陳信宏則隨即逃離現場，並將該具有殺傷力之改造手槍及另顆子彈（此顆子彈即前述是否具殺傷力不明，且未經起訴之子彈）丟棄。

嗣經警方據報前往處理，扣得上開業經擊發而遺留於現場之非制式金屬彈頭1 顆，並調閱監視器過濾後，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本案後述作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，卷附之內政部警政署刑事警察局105 年11月28日刑鑑字第1058011535號鑑定書（他卷第203 頁至第203 頁反面），係由臺中市政府警察局清水分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其出具之鑑定書面報告，依前揭法律規定，自具有證據能力。

㈢關於卷附刑案現場照片、路口監視器及行車紀錄器錄影翻拍照片，係以科學、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人黃昆土、顏念貞於警詢時證述之情節相符（偵卷第58頁至第59頁、第62頁至第69頁），且有臺中市政府警局清水分局刑案現場勘查報告暨檢附之刑案現場照片22張、臺中市政府警察局清水分局採驗報告書暨甲車採證照片28張、路口監視器、行車紀錄器及萊爾富便利商店監視器錄影翻拍照片13張、甲車右側車門修補照片10張在卷可稽（偵卷第100 頁至第134 頁），而甲車於上開時間確為被告所駕駛，被告並於同年月22日將甲車送至證人王宏展經營之汽車烤漆工廠修補副駕駛座門板直徑約12mm之圓形破洞等情，復經證人即被告之配偶張芳華、證人王宏展於警詢時證述明確（偵卷第45頁至第50頁），足認被告不利於己之自白，核與事實相符。

㈡按刑事鑑識僅為法定證據方法之一，上開鑑定書係以物理學角度，表明需有槍枝扣案始得進行殺傷力鑑定，然判斷本件有無殺傷力本不以物理鑑識為限，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年度台上字第702 號判例意旨參照）。

查本件被告所持有之改造手槍雖未扣案，且員警於現場扣得業經擊發之彈頭經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果為：「僅鑑定送件彈頭1 顆，係直徑9 mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕」，並於鑑定書之備考註記：本局無法憑送鑑證物及附件資料，逕行推斷未扣案之槍枝有無殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局105 年11月28日刑鑑字第1058011353號鑑驗書附卷可參（他卷第203 頁），然被告持有之改造手槍經擊發後，導致子彈先貫穿甲車之金屬車門板金，繼而擊破便利商店厚度達10mm之強化玻璃，揆諸常情，金屬車門板金及10mm厚度之強化玻璃，較之人體皮肉層當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿入，被告所持有之改造手槍及該業經擊發之金屬彈頭子彈既得貫穿、擊破金屬車門板金及強化玻璃，當更足以輕易穿透人體皮肉層，自屬對人之生命、身體安全造成危害，顯已達具有殺傷力之程度無訛。

㈢被告於本院審理時雖一度表示：我在網站購買槍枝時，以為是發射BB彈那種，是要買來玩的云云。

然被告於本院審理時既坦認稱：我在網站看到該槍枝照片時，就知道該槍枝沒有氣瓶，很明顯不是用來發射BB彈，而賣家給我槍枝和子彈時，我所收到的就是金屬彈頭的子彈等語（本院卷第46頁反面至第47頁），足徵被告於上網購買槍枝之際，非欲購買、持有可發射塑膠製BB彈之空氣槍，被告前揭所辯，不足為其有利之認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪。

被告同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢至辯護意旨雖稱：被告購買槍枝時是要買發射BB彈的槍枝，一直到收到時才瞭解槍枝的狀況，被告基於好奇心去買槍枝，並非刻意要買這把槍，且本件是不小心走火擊發，本件判處5 年以上有期徒刑尚屬過重，有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減其刑等語。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨可資參照）。

經查：⒈被告於上網瀏覽所欲購買之槍枝時，即知其所欲購買之槍枝並非發射塑膠製BB彈之空氣槍等情，已如前述，而被告於偵訊中亦明確供稱：該賣家在網站上刊登相片，並寫型號為「金牛座」等語（偵卷第36頁），益徵被告知悉其所購買之槍枝並非發射BB彈之空氣槍無訛。

⒉本件被告應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷，業如前述，該罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，辯護人稱本件最低仍須判處5 年以上有期徒刑，顯有誤會。

⒊被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具有殺傷力之槍枝罪，本係基於持有該等物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有槍枝，非用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；

且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍為之，具有相當之惡性，其犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，至被告犯罪之目的、持有時間久暫及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。

㈣爰審酌被告其無視法律禁止，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，使民眾之身體、生命面臨威脅，對社會治安造成嚴重之潛在危害，惡性非輕，惟衡酌被告於持有上開改造手槍期間內並未持槍犯案，且犯後坦承犯行，尚見悔意，並考量被告犯罪之動機、目的及自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、須扶養幼女及母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

㈡本案被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把，屬違禁物，且如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另刑法第38條第4項明定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，是於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應予追徵價額之範圍並未包含同條第1項之違禁物，爰不另行諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之直徑9mm 非制式金屬彈頭，業經被告擊發而喪失子彈之作用與性質，已不具殺傷力，亦非違禁物，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡芷瑜
法 官 黃凡瑄
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王崑煜
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。