臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,301,20170516,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張雅智
選任辯護人 張啟富律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29633號、105年度偵字第5201號），本院判決如下：

主 文

張雅智無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張雅智及吳聖閔（通緝中）2人均明知愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,0-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）及4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）均係列管之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有上揭毒品，竟共同基於意圖販賣而持有上開毒品之犯意聯絡，先推由被告張雅智以不詳方式取得附表所示之毒品、磅秤及行動電話1支（俗稱小米機）後，伺機販賣前述毒品予姓名、年籍均不詳之人士，每日販賣前述毒品結束後，再將附表所示之物品交予吳聖閔攜回臺中市○○區○○路00號住處保管，再由吳聖閔於翌日持前述小米機以群組廣播之方式散布「飲料店開了喔」及「快來找我喔」等文字訊息予內建之群組中，以此方式通知購毒者可以向張雅智聯繫購毒事宜。

完成後，吳聖閔再獨自將前述物品持往張雅智住處附近之倉庫置放，再由張雅智自行取回。

嗣經警於104年12月1日持臺灣臺中地方法院開立之搜索票前往吳聖閔住處執行搜索結果，扣得附表所示之物，始循線查悉上情。

因認被告張雅智所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告確有犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，縱被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪之責任（最高法院92年度臺上字第2753號、97年度臺上字第3099號判決意旨可參）。

觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，為貫徹無罪推定原則，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，對於被告之犯罪事實應負實質舉證責任，即其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

至於91年2月8日修正前同法第163條第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖離法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。

最高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第1號、91年度臺上字第4513號判決意旨可資參照）。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資查照。

是以，無罪推定原則係針對犯罪事實為論罪科刑前提之程序上原則，使無罪責無刑罰之實體法原則，反映於訴訟法上不能證明犯罪即應為無罪判決之規定，而此反應於刑事訴訟程序之舉證責任，乃指檢察官或自訴人就被告犯罪事實存在之舉證未盡時，即受控訴無效判斷之不利益結果。

又犯罪事實存在與否，亦即所謂事實真偽不明之情況，刑事訴訟法並非指真偽程度各半之情形，基於無罪推定原則，祇要未達證明犯罪事實確實存在之程度即適，此乃因刑事訴訟係以國家對於被告之犯罪事實，為適用刑罰法律，而形成並確定具體刑罰權，動輒剝奪人民基本權利，故而對於犯罪事實存在與否之證明程度要求特高，是刑事訴訟程序之舉證責任，在於超越合理可疑程度之高度證明無法達成，而事實陷於真偽不明時，即啟動其機能，以判斷舉證責任負擔者之敗訴責任。

復按檢察官未盡其舉證責任，除依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。

是以，該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院100年5月10日100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

是刑事訴訟法第161條、第163條修正後，檢察官於公判庭中對於犯罪事實存在所應負之舉證責任，將無法假藉任何理由脫免，而使實質舉證責任任意轉嫁予被告負擔，甚或濫以法院為發見絕對真實，應盡職權調查能事之詞，令舉證責任分配與無罪推定原則遁入法院職權調查之保護，而形同虛設，致被告在訴訟全程均蒙上受有罪推定之陰影與壓力，亦嚴重破壞法治國之法院應本公正第三人之聽訟地位，不應過度職權介入事實調查之司法本質，使人誤以法院假藉發見真實之名，協助控訴之一方打擊被告，破毀訴訟制度之核心價值，且令被告無法適時受憲法公正審判程序之保障，尤以社會民心普遍望治甚切，職司訴訟程序控訴之一方，並兼負偵查主體之檢察官，更應善盡其證據蒐集、提出及說服之責，使刑事訴訟審判程序之核心得聚集於法庭活動以現有證據為攻防辯論，而非期待法院依職權調查證據，以補足檢察官舉證程度之不足，致有違憲法權力分立原則之虞。

質言之，在刑事訴訟法改採當事人進行主義之訴訟架構下，檢察官在公判庭上無法就被告犯罪事實證明至超越合理可疑之程度時，法院基於中立第三人之立場，即應對被告諭知無罪之判決，不應逾越檢察官之舉證範圍，再依職權進行證據之蒐集與調查，如此方有助於檢察官舉證責任之落實，亦使院檢雙方角色、權責分明，各自嚴守職務本分，不再由法院接續糾問被告，以落實憲法公平法院之理念。

再者，刑事訴訟適用法律判定事實有無之過程中，首欲達成之目標固為於事後以客觀之角度確認已發生之犯罪情形，然或因現有科學重建技術及人類認知能力之不足，於調查所提一切證據與卷內資料後，仍有可能陷於事實不明，而無法交由法官以具體明確之事實為判決之情形，此時倘非藉由裁判規則之設立以為最終判決之依據，將使訴訟程序永無終結之日。

而所謂之裁判規則，即在事實不明之困境中，無可避免仍須為判決宣告時之指導原則，想像上可能存在兩種面向，即有疑必不利於被告或有疑即利於被告兩種迥異之處理模式，於此即涉及一基本價值選擇之問題，如採前者，即於涵攝刑事制裁規範之前提事實不明時，仍應由被告承擔此項不利益並課予刑罰；

後者反之，我國現行法制雖未由立法者直接於刑事訴訟法中明白解釋說明此點，然仍得由法制體系中推導出此項價值選擇之立場，依刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項等規定，可知立法者認為只有在對被告之罪責產生確信時，始得下有罪判決，即我國刑事訴訟法所確認之原則為，如於事實不明情形下仍對被告下有罪判決，因此可能產生讓真正無罪之人受罪刑宣告之風險已明顯違背以人性尊嚴為出發點之法治國基本原則，罪疑唯輕原則雖另有使真正犯罪人因而免受制裁之可能弊害，然於兩害相權取其輕之立場下，仍應做此選擇。

從而，只有在法律要求之前提事實經確立後，方得處罰被告，如現存證據不足為此認定，此項無法澄清之證明責任，及無法對真正犯罪人諭知有罪判決之風險均應由國家承擔。

三、另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度臺上字第2980號判決參照）。

四、公訴意旨認被告張雅智涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以：吳聖閔於警詢及偵查中之陳述、扣案之愷他命12包、毒咖啡7包、電子磅秤2台、內含門號0000000000號SIM卡1張之小米機1台，及卷附之扣案物品查獲照片7張、衛生福利部草屯療養院104年12月10日草療鑑字第1041200045號、第0000000000號及第0000000000號鑑驗書各1份、送驗毒品照片6張等資為主要論據。

訊據被告張雅智堅詞否認涉有上揭意毒販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：在吳聖閔住處被扣押的東西不是我的，我沒有跟吳聖閔一起販賣毒品，也沒有跟吳聖閔一起吃飯過，吳聖閔確實有時會來我住處附近的倉庫找我等語。

經查：

（一）本案係因共同被告吳聖閔涉犯組織犯罪條例等案件，經警方於104年12月1日，持本院104年聲搜字2320號搜索票前往臺中市○○區○○路00號吳聖閔住處執行搜索，扣得吳聖閔所持有如附表所示之物等情，為被告張雅智所不爭執，並據吳聖閔供述在卷（見偵卷第9頁背面），並有本院104年聲搜字2320號搜索票及附件（見偵卷第15至16頁）、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第17至19頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見偵卷第25至26頁）、查獲物品照片（見偵卷第31頁）、衛生福利部草屯療養院104年12月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第48頁）、104年12月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第49至50頁）、104年12月9日草療鑑字第1041200045號鑑驗書（見偵卷第51至55頁）附卷可稽，並經本院調取104年度聲搜字第2320號卷（見本院卷第136至196頁）核閱無誤。

（二）共同被告吳聖閔雖供述扣案附表編號2、3、4、7所示等物，均係被告張雅智所有供販賣毒品所用之物，並交其保管云云。

然查：１、依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。

又所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院100年度臺上字第2424號判決意旨參照）。

因共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，而共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。

２、本案共同被告吳聖閔經警查獲持有前述扣案物品，則其係檢警偵辦之對象，經檢視上揭卷附之共同被告吳聖閔涉嫌組織犯罪防制條例一案相關事證中，並無被告張雅智夥同共同被告吳聖閔從事犯罪行為之跡證，則共同被告張雅智既為本案犯罪嫌疑人，則其為趨吉避凶，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，則其所為不利於己之自白是否可採，自須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為被告張雅智為本案犯罪事實之認定。

而本案經細繹共同被告張雅智之供述可知：⑴有關扣案之第三級毒品K他命及磅秤等物為何人所有一節，共同被告吳聖閔於偵查中證述：「（問：扣案K他命1包、12小包、毒咖啡7包、電于磅秤2台、K盤1台（含K他命1包）、分裝袋1包、伸縮甩棍1支是何人所有?）甩棍是家裡的人的，不知是誰的，其他都是我的。」

云云；

然經檢察官追問：「扣案K他命是否拿來賣?」時，旋即改口證稱：K盤裡面那1包K他命是我的，其他的K他命跟毒咖啡都是張雅智的，他叫我幫他藏放…云云，前後所述已見反覆（見偵卷第36頁背面）。

⑵又被告張雅智究竟如何將K他命等物品交付給共同被告吳聖閔保管，以及其究竟以何方式將被告張雅智寄放之K他命等物交還被告張雅智一情，共同被告吳聖閔於警詢中原供稱：因為張雅智上上禮拜，在北屯區崇德路被警方抓到後，過2天跟我聯絡，問我可不可以將毒品寄放在我家，，我就說好，我說我平常很早起床，如果打微信給他沒有接，就將毒品放在他家外面車庫內云云（見偵卷第10頁）；

復改稱：張雅智他有叫朋友出面租一台車子，他將毒品放在車上，他會打電話給我叫我去把車子開走，然後我就將車子開回家，並將毒品拿到家中我房間內放。

我若是早上起床，打微信給他沒有接，我就直接將車開到張雅智家，將毒品藏在他家廣場上一台廢棄貨車上面云云（見偵卷第11頁），前後所述亦有不合之處。

⑶又共同被告吳聖閔就其是否與被告張雅智一起交K他命與人，及交易之時間一節，其於警詢中供稱：104年11月25日、26日都是下午，有2次他將毒品送給他人時，我有跟他一起去云云（見偵卷第10頁），於104年12月2日偵訊中證述：有2次陪張雅智去送毒品，時間約在1、2禮拜前云云（見偵卷第36頁背面）；

另於104年12月24日偵訊中改稱：沒有與張雅智一起販賣K他命給別人，我與張雅智吃飯時，他有接獲朋友來電要跟他購買K他命，他就獨自離開前去太平十甲路附近及西屯青海路家樂福，地點是張雅智跟我說的云云（見偵卷第42頁背面），亦有明顯矛盾之處。

佐以共同被告吳聖閔雖自承扣案其中3小包K他命為其所有（見偵卷第9頁背面）；

然就該部分之K他命是否係向被告張雅智購買，以及交易之時間、對價等節，所有供述亦有所出入（見偵卷第11頁背面、偵卷第43頁、第66頁背面）。

可知，共同被告吳聖閔就此部分之指證內容，多項情節前後所述互有齟齬，而存有明顯之瑕疵可指，是本院自無法單憑共同被告吳聖閔之陳述，即認定在共同被告吳聖閔住處所扣得之毒咖啡、愷他命、小米機等物均為被告張雅智交付共同被告吳聖閔保管。

３、又檢察官聲請調閱扣案之小米機所使用門號0979－000000號之雙向通聯紀錄（見本卷第54頁通訊紀錄截圖、第91、92頁申租人基本資料），並聲請傳喚與該門號曾有通聯紀錄門號0000-000×××號之使用人周明禮、門號0000-000×××號之使用人徐偉倫到庭作證，並據證人周明禮證稱：不認識吳聖閔及張雅智，平常都由自己使用，家人有時會使用，不知道為何會與前揭門號有聯絡，也有可能是打錯等語明確（見本院卷第121頁至第123頁），依據前開證人之證述，難認扣案之小米機為被告張雅智所有，自難執為共同被告吳聖閔指證被告張雅智犯行之補強證據。

而證人即臺中市政府警察局刑警大隊員警徐偉倫證稱：不認識張雅智，104年12月1日執行搜索吳聖閔之勤務時，當天有留下吳聖閔之聯絡電話等語（見本院卷第124頁至第125頁）；

佐以上揭扣案小米機通訊紀錄截圖中，104年12月1日確有與證人徐偉倫所使用之門號0000-000×××號通聯紀錄，且提供扣案之小米機所使用門號0979－598924號資為聯絡方式之人係共同被告吳聖閔，可知，證人徐偉倫不僅與被告張雅智並不認識，且其上揭門號欲聯繫之對象係共同被告吳聖閔，則上揭證據，均無法證明益證扣案之小米機所有人為被告張雅智。

另經勘驗扣案之小米機，勘驗結果：手機內並無任何聯絡人資料，「我的資料」中有「霸天雷」二維碼名片1個，「我的群組」內均無資料，有顯示email信箱[email protected]，該手機內之「WeChat」軟體「廣播助手」於104年11月29日13時16分發佈「各位飲料店開囉」、於104年11月30日16時47分「快來找我」一情，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第50頁至第64頁、第74頁至背面），且共同被告吳聖閔及被告張雅智均表示不知道「霸天雷」二維碼名片，亦不知email信箱[email protected]係何人所有一情在卷（見本院卷第74頁背面），此外亦無從自扣案之小米機中，發現任何與被告張雅智相關之跡證。

而依上開最高法院判決意旨，所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

則上揭各項證據，既均無法證明扣案之物當中，有被告張雅智所有之物，自不足據為共同被告吳聖閔指證被告張雅智參與本案犯行之補強證據。

（三）至於檢察官雖請求傳喚證人吳聖閔為證，然經本院合法傳喚、拘提均未到庭；

且本院認公訴意旨所舉證據已無法推斷被告張雅智確有本件犯行，縱使證人吳聖閔到庭仍指證上揭扣案物品為被告張雅智所有，及被告張雅智有意圖販賣而持有第三級毒品之事實，然依前述，本案並無其他補強證據佐證其不利於被告張雅智之供述真實可採，故本院認即無審酌調查必要，依刑事訴訟法第163條之2規定，核無再調查之必要，併予敘明。

五、綜上所述，被告張雅智始終否認有檢察官所指之犯行，本案亦未自被告張雅智處查獲任何與販賣毒品有關毒品、包裝袋、磅秤、現款等物，且共同被告吳聖閔所陳述不利被告張雅智之內容是否與事實相符，亦無其他證據可資佐證。

是檢察官就被告張雅智涉犯意圖販賣而持有毒品犯行，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告張雅智此部分被訴犯行有罪之心證。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告張雅智有檢察官所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，自屬不能證明被告張雅智有此犯罪行為。

依「罪證有疑，利於被告」之刑事法原則，本院認被告張雅智之犯罪尚屬不能證明，撥諸上揭說明，自應為被告張雅智無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李基彰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江 奇 峰
法 官 楊 欣 怡
法 官 莊 宇 馨
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 舒 涵
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附表：
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│編號│名稱/數量     │備註                                  │
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│1   │K他命1包      │檢驗結果為第三級毒品                  │
│    │              │驗餘淨重22.0503公克                   │
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│2   │K他命12小包   │檢驗結果均為第三級毒品                │
│    │              │驗餘淨重合計19.9112公克               │
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│3   │毒咖啡7包     │檢驗結果均為第三級毒品                │
│    │              │驗餘淨重合計27.8249公克               │
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│4   │電子磅秤2臺   │                                      │
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│5   │K盤1個        │含K他命1包                            │
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│6   │Iphone 1支    │含0000-000000號SIM卡1張               │
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│7   │小米機1支     │含0000-000000號SIM卡1張               │
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│8   │伸縮甩棍1枝   │無                                    │
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│9   │分裝袋1包     │無                                    │
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