臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,756,20170523,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第756號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 國慶行銷有限公司
代 表 人 黃國慶
選任辯護人 楊雯齡 律師
張居德 律師
被 告 黃健洲
選任辯護人 張居德 律師
吳梓生 律師
鄭志誠 律師
被 告 陳玉華
選任辯護人 楊雯齡 律師
張居德 律師
被 告 楊金長
選任辯護人 楊雯齡 律師
張居德 律師
被 告 復長春生物科技有限公司（已登記解散，然尚未精
兼上1人
代 表 人
被 告 王士彥
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15928號、17778號、22051號），本院判決如下：

主 文

王士彥明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。

犯罪所得新台幣伍萬零肆佰元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

復長春生物科技有限公司其代表人王士彥犯藥事法販賣偽藥罪，科新台幣壹拾萬元。

黃健洲、陳玉華、楊金長均無罪。

國慶行銷有限公司無罪，不罰。

犯罪事實

一、王士彥係址設雲林縣○○鄉○○路000號1樓之「復長春生物科技有限公司」（下稱復長春公司）董事長兼總經理。

渠等均明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟基於明知為偽藥而販賣之犯意，由王士彥於100年12月間，在復長春公司內，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人「林先生」販入約6000顆未經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）許可製造，卻含有「N-ethyltadalafil及Tadalafilanalogue」（分子量463，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之偽藥膠囊，再於101年4月18日，以每顆新臺幣（下同）18元之價格，販賣2800顆膠囊予黃健洲（所得共計18元2800顆＝50400元），並以宅配方式寄送上開膠囊至國慶公司位於臺中市○區○○路0段000號1樓營業處所。

嗣經新北市政府衛生局及法務部調查局航業調查處（下稱航調處）、法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）分別向國慶公司價購取得上開偽藥名為「祝錠膠囊」、「洞固金寶」後，送衛生福利部食品藥物管理署及法務部調查局檢驗，均檢出含有前開類緣物之西藥成分，復經嘉義市調查站、航調處分別於103年12月11日、104年3月24日，持本院核發之搜索票前往臺中市○區○○路0段000號1樓之國慶公司執行搜索，而循線查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航調處、嘉義市調查站報請該署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

查證人黃健洲於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述（104年度偵字第15928號卷第31頁、第43頁），因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨）。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院準備程序時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告王士彥對上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第92頁背面、第287頁），證人黃健洲於偵查中亦結證稱此次賣的『祝錠』來源是向王士彥買的；

出貨是王士彥，王士彥曾到伊自由路4段的公司向伊介紹『祝錠』、『洞固金寶』的東西，因『祝錠』跟『洞固金寶』2個是一樣的東西，只是伊取的名稱不同。

跟伊簽約的是王士彥，伊與王士彥已經認識10幾年了；

伊在很早就跟復長春生物科技公司拿了，伊公司從頭到尾就是拿祝錠膠囊，就是合約書上的2800粒，賣到103年搜索時還有在賣等語。

（以上見104年度偵字第15928號卷第31、43頁）。

並有復長春生物科技有限公司及分公司基本資料查詢表、被告黃健洲提出之與復長春公司之買賣契約書、法務部調查局103年7月9日調科壹字第10303317810號、103年12月26日調科壹字第10303522570號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署102年9月3日FDA研字第1020030643號函併檢附檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署102年10月17日FDA研字第1029901482號函、新北市政府衛生局102年12月30日北衛食藥字第1023369900號函、衛生福利部食品藥物管理署102年12月19日FDA研字第1026025360號函檢附檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署違規案件查詢、王士彥擔任董監事查詢結果、臺中市政府衛生局104年5月14日中市衛食藥字第1040042570號函檢附檢驗報告(含照片8張)、臺中市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、臺中市政府衛生局派案稽查紀錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表等資料在卷可資佐證。

二、按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。

藥事法第6條定有明文。

本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

同法第20條亦有明文。

又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

同法第83條第1項定有明文。

再所謂明知，係對構成要件事實之認識，以對偽藥之認識而言，只需行為人知悉該物係屬載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；

或未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；

或其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品等其中之一，且未經許可製造，即屬對於藥品係未經許可製造有所認識，並無須知悉該等物品具體含有何種成分。

換言之，行為人只需知悉該等產品足以影響人類身體結構及生理機能，且未經許可製造，即屬明知該物係屬偽藥，無須知道該物含有何種成分而足以影響人之身體結構或生理機能。

又按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。

因而被告王士彥明知系爭藥品為偽藥而出售於黃健洲應可認定，被告自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行；

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較上開新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。

四、核被告王士彥係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。被告復長春公司因其代表人王士彥犯前揭販賣偽藥罪，依藥事法第87條之規定，科以同法修正前第83條第1項規定之罰金。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣偽藥所生危害、智識程度為高中畢業、經濟小康（見104年度他字第1908號卷第150頁），犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告復長春公司科以如主文所示之罰金。

五、被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

因而，本案被告王士彥犯罪所得50400元（18元×2800顆），依上揭規定，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告黃健洲擔任址設臺中市○區○○路0段000號1樓「國慶行銷有限公司」（案發時係設址南投縣南投市○○路000號3樓，登記負責人為黃健洲之父黃國慶，下稱國慶公司）及址設臺中市○區○○路0段000號1樓冠鈞國際娛樂有限公司（下稱冠鈞公司）之實際負責人；

陳玉華則受黃健洲之僱用，自103年10月初起擔任國慶公司之會計，平日辦公處所在黃健洲另設立之捷威興業有限公司（下稱捷威公司）位於臺中市○區○○路0段000號3樓辦公室（於103年底，捷威公司遷址至臺中市○區○○路0段000號1樓），負責處理國慶公司財務及接獲訂單後出貨之銷售事務；

楊金長亦為黃健洲所僱用之員工，負責行銷、接聽客戶電話等工作；

王士彥則係址設雲林縣○○鄉○○路000號1樓之「復長春生物科技有限公司」（下稱復長春公司）董事長兼總經理。

渠等均明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟各自基於明知為偽藥而販賣之犯意，由王士彥於100年12月間，在復長春公司內，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人「林先生」販入約6000顆未經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）許可製造，卻含有「N-ethyltadalafil及Tadalafil analogue」（分子量463，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之偽藥膠囊，再於101年4月18日，以每顆新臺幣（下同）18元之價格，販賣2800顆膠囊予黃健洲，並以宅配方式寄送上開膠囊至國慶公司位於臺中市○區○○路0段000號1樓營業處所。

黃健洲取得該等膠囊後，復明知該等膠囊並非址設臺中市○區○○街0段00號之半天水事業股份有限公司（下稱半天水公司）」製造，竟另基於業務上登載不實之犯意，委由不詳印刷公司印製之「祝錠膠囊」、「洞固金寶」包裝外盒，虛偽標示該等膠囊係委託半天水公司製造，並將前開膠囊置入包裝外盒後取名為「祝錠膠囊」或「洞固金寶」，再透過冠鈞公司於電視媒體「凱亞」頻道等播放廣告，宣稱「祝錠膠囊」、「洞固金寶」具有「增強體力、精神十足、調節生理機能」功效，並暗喻「祝錠膠囊」具有壯陽效果，而由楊金長或陳玉華在臺中市○區○○路0段000號1樓營業處所輪班接聽客戶來電後，以每盒（內裝10顆膠囊）2500元之價格銷售予不特定之民眾，因認被告黃健洲、楊金長、陳玉華共同涉犯修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌，被告黃健洲另犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）。

復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。

末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。

另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。

民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。

盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念(最高法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議(一)決議要旨參照)。

三、本案公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非以被告黃健洲向被告王士彥販入前揭膠囊而後販賣，而該膠囊未經許可機關衛生署（現改制為衛生福利部）許可製造，經送鑑定化驗結果卻含有「N-ethyltadalafil及Tadalafil analogue」（分子量463，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物）成分之膠囊為依據。

訊據被告黃健洲堅決否認有上揭犯罪事實，辯稱係被告王士彥一再表明該等膠囊並不含西藥成分，並提供SGS公司於2012年4月5日、8月17日出具之FA/2012/34257號、FA/2012/80634A-01檢驗報告，均不含西藥成分，才認為該等膠囊不含西藥成分，應可合法對外販售，且公家機關並不接受健康食品之事前檢驗，伊無販賣偽藥之犯意等語。

被告陳玉華固坦承受僱於被告黃健洲之事實，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱伊在103年11月間回到公司上班，只負責報稅工作等語。

被告楊金長辯稱伊只是受僱員工，聽命於總經理黃健洲之指派工作，伊不知系爭膠囊係偽藥，伊是無辜的等語。

經查：

㈠、被告黃健洲對於其有以國慶公司名義對外販售據「祝錠膠囊」、「洞固金寶」等產品始終坦承不諱，然查黃健洲約係於101年間始接手國慶公司之相關業務，先前國慶公司及其實際負責人陳信華涉犯過失販賣偽藥罪（即本院年度訴字第1628號刑事案件）即知所警惕，而知悉王士彥所經營之復長舂生物科技有限公司有在販售健康食品，乃向王士彥購買膠囊一批，再另外包裝後，以「祝鍵膠囊」、「洞固金寶」等健康產品名稱對外販售。

而黃健洲因國慶公司先前有不慎販售偽藥之過往，故在向王士彥購買產品時，即先詢問該批健康食品膠囊是否合法，有無摻雜西藥成分等情，經王士彥一再保證該批健康食品膠囊均有經過檢查，不含西藥成分，可以合法販售，並有提出SGS公司於西元2012年4月5日所出具編號FA/2012/34257號檢驗報告，其測試結果載明均未檢出任何西藥成分，黃健洲始於101年4月18日與王士彥簽訂買賣契約，向其購買健康食品膠囊共2800顆。

嗣後在黃健洲要求下，王士彥有再次將該批健康食品膠囊送請SGS公司再次檢驗，據SGS公司於西元2012年8月17日所出具編號為FA/2012/8063 4號及FA/2012/80634A-01號之檢驗報告，又再次記載未檢出任何西藥成分，業據證人王士彥到庭證述屬實，並有該2份SGS檢驗報告及相關檢驗報告附卷可佐（見104年度偵字第22051號卷，第42頁至51頁），而雙方所訂賣賣契約書中亦註明「保證其原物料無添加任何違法之西藥成分」（見同上偵卷第52頁），被告黃健洲辯稱伊無販賣偽藥之主觀犯意，尚非無據。

㈡、另據證人即被告王士彥於本院105年12月20日庭期時具結證稱略以：「（問：產品既然非你生產製造，是從中國大陸進來的，為何你會賣給黃健洲？中國大陸的東西，為何你敢販賣？）那時候食品有去鑑定，他說一些東西都合格，才敢賣他。」

、「（問：你送去何處檢查鑑定？）做食品的那個東西，那時候有附證明過來，委外的檢查通知書好像有附一本在這邊。」

、「（問：你販售給黃健洲時，除了食品外有無提檢驗報告？）有。」

、「（問：報告也有給他？）對。」

、「（問：據黃健洲說你拿這個食品跟報告給他時，有無跟他保證過這個東西是合法的？）對，有。」

、「（問：你所賣給這個黃健洲的你剛才說的壯陽食品，你有無跟黃健洲說明來源、成份？）來源、成份我有說，我有跟他說合格的，可以賣。」

、「（問：你跟他說合格，是如何合格法？）就檢驗報告那些都有通過。」

、「（問：【提示104偵字第00000號卷第52頁買賣契約書】101年4月18日復長春生物科技有限公司跟國慶行銷有限公司簽訂買賣契約書，賣了2800顆，議定每顆淨價新台幣18元，總計價額都在後面，這份買賣契約書是否你簽訂？）對。」

、「（問：你這裡寫說，保證其原物料並無添加任何違法西藥成份，你如何做如此保證？）這個就張大哥，檢驗那個。」

、「（問:他如何知道你有扣案的藥品？）有跟他說要賣他一些壯陽的東西，就賣他。」

、「（問：他有無問你這些東西來源？）沒有問，他只是說有沒有合法。」

、「（你如何跟他說明？）我跟他說這個檢驗報告都有，也合法。」

等語（見本院卷第151頁至159頁）。

從而，依據上開證人王士彥證述內容可知，被告王士彥在101年4月18日將該批膠囊出售予黃健洲當時，確有一再保證該批膠囊不含任何違法之西藥成份，更提供SGS公司之檢驗報告給黃健洲，並於買賣契約中明文保證「原物料無添加任何違法之西藥成份」，嗣後又有將該批膠囊送請SGS公司再次進行檢驗。

而黃健洲即係因王士彥所提供之該二份檢驗報告，檢驗結果確實載明未檢出任何西藥成份，才會一時失察，相信王士彥之保證，將該批膠囊以食用之健康產品，購入後對外販售，被告所辯尚屬可信。

㈢、公訴人雖指稱：黃健洲以「祝錠膠囊」、「洞固金寶」等產品名稱對外販售該批膠囊，其中「祝錠膠囊」之名稱，與國慶公司之前實際負責人陳信華於99年間涉犯過失販售偽藥罪（即本院101年度訴字第1628號刑事案件，見本院卷第93頁），所販售之偽藥名稱相同，然查陳信華等人係於98年間向飛麥春企業社受買膠囊商品後再以「祝錠膠囊」之名稱對外販售；

而黃健洲係於101年4月18日向王士彥購買膠囊產品後，才以「祝錠膠囊」之名稱對外販售。

因此，陳信華等人與黃健洲等人前後二販售行為，不僅時間上完全分隔而無重疊，其膠囊商品之來源亦不相同，黃健洲亦從未參與陳信華等人過失販賣偽藥之犯行。

由此可知，陳信華等人於98年間所販售之「祝錠膠囊」商品，與黃健洲在101年以後所販售之「祝錠膠囊」商品，係截然不同之二樣商品，兩分別之販售行為，彼此間毫無相干。

申言之，黃健洲於101年以後販售膠囊商品，僅係單純援用國慶公司以前使用過之產品名稱而已。

因此，尚不得僅因陳信華在98年經營國慶公司期間所販售「祝錠膠囊」商品係屬偽藥，即遽認黃健洲在101年以後經營國慶公司當時有以相同之「祝錠膠囊」名稱來販售膠囊商品，已明知該膠囊商品係屬偽藥，故公訴人之推論證據尚有不足。

㈣、按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。

對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。」

最高法院94年度台上字第5368號判決要旨闡釋甚明（見本院卷第210頁）。

證人即被告王士彥在銷售膠囊產品當時確有先後出具二份檢驗報告給黃健洲，其檢驗結果均載明未檢出任何西藥成份，且證人即被告王士彥除一再保證外，並於買賣契約中明文記載其所銷售之膠囊商品確未添加任何違法之西藥成份等情，應足證黃健洲確係誤信該批膠囊商品僅為單純之健康食品，才會敢向證人即被告王士彥購買後再以「祝錠膠囊」、「洞固金寶」等名稱對外販售，其主觀上顯然不知所販售之膠囊商品因含有西藥成份而屬偽藥，依上開最高法院判決見解，黃健洲固有販賣偽藥之不法犯行，但其主觀上顯然欠缺明知該膠囊商品為偽藥之直接故意，而不應以藥事法第83條第1項之故意販賣偽藥罪之罪責相繩。

㈤、公訴人雖指稱本案被告黃健洲未將系爭膠囊送主管機關檢驗即大肆廣告而販賣，其有販賣偽藥之犯意甚明，惟實務上，公家機關（行政院衛生署及各縣市衛生局）並不接受食品業者之檢驗申請，依臺灣高等法院臺中分院98年上字第952號判決意旨以「健康食品業者，在販賣之前，公家機關並不接受業者申請檢驗此有本院向行政院衛生署藥物食品檢驗局98年7月13日藥檢肆字第0980013741號函在卷可稽」，有該判決書1份附卷可佐（見本院卷第233頁），所謂過失，需應注意並能注意而不注意者為過失，刑法第14條第1項定有明文，本案實務上公家機關既無法接受被告黃健洲將系爭膠囊送驗，被告即無過失可言。

被告黃健洲於販賣系爭膠囊既不成立犯罪，其印製「祝錠膠囊」、「洞固金寶」包裝外盒，亦不成立業務登載不實問題。

㈥、公訴人又指稱被告陳玉華於99年間即在址設台中市○區○○路0段000號3樓之國慶行銷有限公司擔任會計，負責開立發票與客戶，被告楊金長亦受雇於同一公司，擔任電話接聽人員，2位被告因犯藥事法第83條第1項因過失販賣偽藥罪，經本院以101年度訴字第1628號各判處有期徒刑2月（見本院卷第93頁），被告陳玉華及被告楊金常，分別再於103年11月起及104年1月間，受雇於被告黃健洲，被告2人顯知系爭膠囊為偽藥，而與被告黃健洲為共犯等語，惟被告陳玉華、楊金長均受雇於被告黃健洲固為不爭之事實，但被告黃健洲既不知上述系爭膠囊偽藥已如前述，被告陳玉華、楊金長受僱於被告黃健洲，自應受被告黃健洲之指示處理公司會計或接聽電話之一般事務，本件被告王士彥既有提供檢驗合格之健康食品證明，自不能苛責於被告2人需再對產品有深入之認識，乃理所當然。

亦不能因被告2人於101年間曾在同一公司而過失犯藥事法第83條第1項之罪，即推定被告2人亦會同樣犯罪，且本案並無證據證明被告2人與被告黃健洲有如何之犯意聯絡，公訴人之指訴尚乏依據，本案證據尚有不足。

四、綜上所述，本案欠缺直接或補強證據，而公訴人指出之證明方法，並無法證明被告黃健洲、陳玉華及楊金長有如起訴書所載之犯行，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有公訴意旨所指之犯行，本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

上揭人員既為無罪之諭知，國慶行銷有限公司亦諭知不罰。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項、藥事法第87條，刑法第11條、第2條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 李宜娟
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日