臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,429,20170510,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第429號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宗男
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第4038號），本院判決如下：

主 文

陳宗男施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、陳宗男前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年1 月7 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2894號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4219號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月4 日上午11時45分許起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣警員於105 年7 月4 日上午11時45分許，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣政府警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。

本案下列引用之證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第13、28頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳宗男矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊之前喝很多感冒藥都沒效，後來在工地遇到同事「小邱」拿「康是寧」感冒糖漿給伊喝，伊剛喝了一些，警察就說伊的電話被監聽，要伊去採尿，可能是伊朋友把甲基安非他命放在感冒糖漿裡，才會驗出甲基安非他命陽性反應云云。

經查：㈠警方因偵辦毒品案件執行通訊監察，獲悉被告申請之0000000000號行動電話與執行通訊監察之0000000000號行動電話通聯，乃通知被告到案說明後，於105 年7 月4 日上午11時45分許經其同意採集其尿液，經送台灣科技檢驗股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS 方法）檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司105 年7 月20日出具之濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、員警製作之職務報告各1 份附卷可稽（見彰檢偵卷第9 、18、19頁），而送驗之尿液確為被告所排放並封緘等情，亦據被告於警詢時供明在卷（見同上偵卷第11頁），是被告於105 年7 月4 日上午11時45分許，為警所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。

㈡被告雖以可能是朋友「小邱」在「康是寧」感冒糖漿摻放甲基安非他命，伊之尿液才有甲基安非他命陽性反應云云置辯。

然被告先於105 年7 月4 日警詢中陳稱：伊於96小時內有服用西藥止痛消炎藥云云（見彰檢偵卷第11頁）；

後於同年8 月15日警詢時改稱：伊在製作第1 次警詢筆錄前幾天感冒了，有喝很多種藥水，其中1 種是國安感冒糖漿，其他的不太記得云云（見彰檢偵卷第16頁反面至17頁）；

再於偵查中改稱：伊於7 月1 日至3 日都有喝感冒糖漿，同事「小邱」在南投工地拿「康是寧」感冒糖漿給伊喝云云（見中檢偵卷第16頁反面），足見被告前後所辯反覆不一，已難採信。

而「康是寧」感冒糖漿並未含安非他命或甲基安非命成分乙情，有衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料1 份附卷可憑（見中檢偵卷第20至21頁），且安非他命、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核准之製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，亦有衛生福利部食品藥物管理局102 年10月17日FDA 管字第1024012103號函在卷可憑（見中檢偵卷第22頁），可見縱然被告於驗尿前曾使用上開藥物，亦不致產生尿液檢測為甲基安非他命、安非他命呈陽性反應之結果。

再者，經本院將被告於偵查中所提出之已開封之「康是寧」感冒糖漿送請衛生福利部草屯療養院檢驗結果，其內亦無安非他命、甲基安非他命成分，此有該院106 年3 月22日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書可稽（見本院卷第21頁），益徵被告辯辯稱「小邱」將甲基安非他命摻入該感冒糖漿，其尿液才會檢出甲基安非他命陽性反應云云，要屬卸責之詞，不足採信。

㈢按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。

施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；

施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。

需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；

人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43% ，而安非他命佔5%等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4 月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月6 日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4 月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4 月27日調科壹字第09300153070 號函說明綦詳。

本案被告於105 年7 月4 日上午11時45分許，為警所採集之尿液送驗後，經台灣科技檢驗股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為961ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為12073ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣科技檢驗股份有限公司濫用尿液檢驗報告在卷可稽（見同上偵卷第19頁）。

再依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日83北總內字第02059 號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA ,enzymeimmuno assay ）、薄層色層分析法（TLC ,thinlayerchromatograph y ）和放射免疫分析法（RI A ,radioimmunoassay）。

在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossr-eaction），可在尿液測試中產生偽陽性（false positive）之安非他命或嗎啡反應。

但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。

在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（GasChromatograph y MassSpect rophotometer ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。

因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」

之專業意見，是台灣科技檢驗股份有限公司既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院之函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能，所得之結果自應堪採信。

㈣復按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函示明確。

本案係於105 年7 月4 日上午11時45分許，由被告自行採集、封緘之尿液檢體送驗，送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於104 年7 月4 日上午11時45分許為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次至明。

㈤綜上所述，被告空言否認犯行，應係畏罪卸責之詞，要難採信。

本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

現行毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1 月7 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2894號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經依本院90年度毒聲字第4288號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4219號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，本次檢察官起訴被告施用毒品之犯行，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放均已逾5 年，然被告於前述第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即曾因再犯施用毒品案件，並經本院裁定送觀察、勒戒，揆之前揭說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰，是檢察官就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，應依法判決。

三、核被告陳宗男所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告經觀察、勒戒程序執行完畢，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，再次施用第二級毒品甲基安非他命，誠屬不該，且犯後猶未能深切反省、坦認錯誤，難認其犯後態度良好，於量刑上難為其有利之考量，暨考量施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，與其高商畢業之智識程度，已婚，育有二子，配偶罹患憂鬱症，從事道路施工（見本院卷第30頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十二庭 法 官 廖純卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。