臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,簡上,131,20170523,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第131號
上 訴 人
即 被 告 陳添祥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國106 年1 月4 日106 年度沙簡字第20號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第4747、4748號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、陳添祥前於民國88、89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治付保護管束，於90年5 月4 日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第357 號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第1056號判決判處有期徒刑1 年確定。

詎陳添祥不知戒絕，竟分別基於施用第二級毒品之犯意，於105 年8 月8 日18時許，在其位於在臺中市○○區○○路○段000 巷000 ○0 號之住處廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

復於同年8 月23日18時許，在其上址住處廁所內，以同上方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年8 月10日9 時6 分許、同年8 月24日9 時36分許，分別經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採集其尿液送驗，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

查本案後引具有傳聞性質之證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時對於上開具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。

二、前揭犯罪事實，業據被告陳添祥於檢察事務官詢問及本院審理時坦承不諱，且其於105 年8 月10日9 時6 分許、同年8月24日9 時36分許，分別經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採集其尿液後，送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，及以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有該中心105 年8 月25日R00-0000-000號、105 年9 月8 日R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份、臺灣臺中地方法院檢察署犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2 份在卷可稽。

綜上足證被告自白與事實相符，堪可採信。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告前於88、89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治付保護管束，於90年5 月4 日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第357 號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第1056號判決判處有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件2 度施用第二級毒品犯行之事證明確，均堪認定，揆諸前開說明，應分別依毒品危害防制條例第10條第2項規定處罰之。

四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告陳添祥所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告前於98年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以98年度訴字第841 號判決判處有期徒刑10月確定、以98年度訴字第1452號判決判處有期徒刑1 年確定，及以98年度訴字第4136號判決判處有期徒刑6 月確定；

同年另因竊盜等案件，分別經本院以98年度易字第2434號判決判處有期徒刑4 月、3 月共4 罪確定，及以99年度易字第74號判決判處有期徒刑8 月確定；

上開各罪並經本院以99年度聲字第3013號裁定定應執行有期徒刑3 年6 月確定，嗣於101 年5 月24日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，而於101 年7 月31日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、被告上訴意旨略以：被告後悔染上甲基安非他命，在法庭上也坦承不諱，家中又有80歲之老父須照顧，還有1 位弟弟因嚴重車禍，長期不良於行，被告現在臺積電當油漆工，1 天薪資新臺幣（下同）600 元，無法負擔18萬元之易科罰金數額，被告已真心悔過，爰請從輕量刑，給予被告自新之機會等語。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號著有判例可資參照。

又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查，本件原審以被告2 次犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，均為累犯，而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，認為應予量處有期徒刑4 月、4 月，均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑6 月及易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤。

原審雖未於簡易判決書記載量刑所審酌之因素，然本院審酌被告自84、85年間起，即有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例之犯罪紀錄，前經強制戒治執行完畢後，已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，且前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件入獄執行後，甫於105年5 月17日假釋出獄，有前揭前案紀錄表可參，於假釋期間內竟不知謹言慎行，在假釋出獄後約3 月，旋即再沾染施用毒品惡習，又犯本案2 度施用第二級毒品犯行，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，及被告自稱家中經濟狀況非佳，並犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認原審判決各判處被告有期徒刑4 月、4 月，並諭知如易科罰金，均以1,000 元折算1 日，及應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，核其量刑既在法定刑之內，並未逾法律規定之範圍，且無明顯違背正義之情形，而量刑本屬法院就個案為裁量之職權，難謂有何違法失當之處，揆諸上開說明，當應予維持。

從而，上訴人未能具體指摘原判決之認事用法有何疏漏或違誤之處，即對原判決提起上訴，認原審所為量刑不當，自屬無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊文廣
法 官 郭德進
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳綉燕
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。