臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,241,20170518,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第241號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳基峰
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第18472號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表編號1、2所示之貳罪，均累犯，各處如附表編號1、2「罪刑」欄所示之刑，沒收部分各如附表編號1、2之「沒收」欄所示。

應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、甲○○前於民國101年間，因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第1031號判決判處有期徒刑4月確定，於101年3月1日入監執行，至101年6月30日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後2次各別起意，各基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持其所有LG廠牌之粉紅色手機1支（IMEI：000000000000000，內含門號卡1張，扣押於另案）連線上網，以其申請之Facebook（臉書）通訊軟體帳號，與如附表所示之購毒者金○雯（於如附表編號1所示案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷）聯絡，待金○雯利用上開通訊軟體與之聯絡交易第二級毒品事宜後，甲○○即於如附表編號1、2所示之時間、地點，將如附表編號1、2所示金額、數量之甲基安非他命，交付與依金○雯指示前往交易之周○瀚（於如附表編號1、2所示案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷），並向周○瀚收取價金，以此方式先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予金○雯、周○瀚（販賣毒品過程各詳如附表編號1、2所載），而藉此營利。

嗣因警方偵辦金○雯另涉嫌施用毒品案件而循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告甲○○於本院明示同意作為證據（見本院卷第25頁正反面），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第64頁反面至68頁），本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。

又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19頁反面至20頁、第167至168頁、本院卷第24頁反面至25頁、第66頁反面至67頁），並經證人金○雯、周○瀚、陳○靜（姓名詳卷）、陳玉嫃於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第35至37、39至43、48至49頁、第55至60頁、第66至68頁、第75至77頁、第158至160頁、第165至168頁），且均以照片指認被告無訛（見偵卷第36頁、第58頁、第67頁反面、第76頁反面），且有證人金○雯持用行動電話門號0000000***號(號碼詳卷)之亞太行動資料查詢（見偵卷第90至103頁)、證人周○瀚所持用行動電話門號0980050***號（號碼詳卷)之亞太行動資料查詢（見偵卷第104至116頁)、證人陳○靜所持用行動電話門號0000000***號（號碼詳卷)之亞太行動資料查詢(見偵卷第130至147頁)、證人陳玉嫃所持用行動電話門號0000000***號（號碼詳卷)之中華電信資料查詢(見偵卷第117至129頁)附卷可憑，足認被告之自白與事實相符而堪採信。

而按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本件被告如附表編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均屬有償行為，且被告於本院業已供承：我承認有營利的意圖，我是想要賺一點點自己吸食的部分，2次我都是先跟上手買甲基安非他命，從中抽取一些甲基安非他命供自己施用，等周○瀚來，再轉賣交付甲基安非他命給周○瀚，我賺的是一點點量差等語（見本院卷第24頁反面），足徵被告上開先後2次販賣第二毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告前揭所犯2次販賣第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

而按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。

是本案被告先後2次販賣毒品之對象金○雯於如附表編號1案發時、周○瀚於如附表編號1、2案發時均為少年，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此說明。

(二)被告前於101年間，因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第1031號判決判處有期徒刑4月確定，於101年3月1日入監執行，至101年6月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。

查被告就上揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於偵查中坦承不諱（見偵卷第19頁反面至20頁、第167至168頁），並於本院準備程序及審理時自白認罪（見本院卷第24頁反面至25頁、第66頁反面至67頁），已符合於偵查及審判中均自白之要件，是被告上揭2次販賣第二級毒品之犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。

如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。

查被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為潘昶志，然經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官函覆稱：被告所述毒品來源為潘昶志部分，業經該署檢察官於105年6月24日以105年度偵字第15581號為不起訴處分，並於同年7月20日確定在案等語，此有該署106年3月14日中檢宏沛105偵18472字第027677號函在卷可稽（見本院卷第59至60頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(五)被告之辯護人雖就被告本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，請求依刑法第59條規定再酌量減輕其刑。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，且其行為直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，情節非輕，且被告所犯上揭2次販賣第二級毒品犯行，先依累犯規定各加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，最低刑皆可量至有期徒刑3年7月，從而，本院認被告所犯前揭2罪，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地。

(六)爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅金○雯、周○瀚2人、其本案2次販賣之毒品數量均不多、獲利亦甚低，酌以被告犯後坦認犯罪，態度尚佳，復考量被告之前科素行（參其臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案之犯罪動機、目的、手段，暨其自述為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參偵卷第19頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「罪刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

四、沒收部分：按刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。

次按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。

刑法關於沒收之規定既已全盤修正，並自105年7月1日施行，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定，然毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，業於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

而按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項項亦定有明文。

查被告經扣押於另案（本院105年度審簡字第1066號）之LG廠牌、粉紅色手機1支（IMEI：000000000000000，內含門號卡1張、保管字號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度保管字第2683號，見本院卷第39頁反面、第41、43頁），係供被告為上揭2次販賣第二級毒品犯行用以與購毒者金○雯聯絡交易毒品所用之物，此經被告於本院供承在卷（見本院卷第23頁反面、第25頁、第67頁），而上開手機尚未經發還予被告，亦據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第67頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1、2所示之2罪項下，均予宣告沒收之。

又被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，已分別向如附表編號1、2所示之購毒者實際收取現金500元、300元之價金，此經本院認定如前，堪認其上揭2次犯行之犯罪所得分別為500元、300元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 黃佳琪
法 官 廖素琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表:
┌─┬───┬───┬───┬─────────┬────┬────┬──────┐
│編│時間  │地點  │購毒者│販賣毒品之過程    │販賣甲基│罪刑    │沒收        │
│號│      │      │      │                  │非他命數│        │            │
│  │      │      │      │                  │量、價格│        │            │
├─┼───┼───┼───┼─────────┼────┼────┼──────┤
│1 │104年9│臺中市│金○雯│金○雯以其所持用之│甲基安非│甲○○販│扣於另案之LG│
│  │月1日 │大里區│、周○│0000000***（號碼詳│他命1小 │賣第二級│廠牌、粉紅色│
│  │上午7 │亞洲路│瀚    │卷）行動電話連線至│包、500 │毒品，累│手機壹支（IM│
│  │時許之│172巷8│      │網際網路，利用臉書│元。    │犯，處有│EI：00000000│
│  │後不久│之4號 │      │通訊軟體私訊甲○○│        │期徒刑參│0000000，內 │
│  │      │甲○○│      │之不詳帳號，與吳基│        │年捌月。│含門號卡壹張│
│  │      │前租屋│      │峰聯絡購買甲基安非│        │        │）沒收之；未│
│  │      │處門口│      │他命之事宜，雙方即│        │        │扣案之犯罪所│
│  │      │      │      │約在左列時間、地點│        │        │得新臺幣伍佰│
│  │      │      │      │交易，由甲○○出售│        │        │元沒收之，於│
│  │      │      │      │而交付1包甲基安非 │        │        │全部或一部不│
│  │      │      │      │他命予受金○雯指示│        │        │能沒收或不宜│
│  │      │      │      │前往交易地點購買毒│        │        │執行沒收時，│
│  │      │      │      │品之周○瀚，並向周│        │        │追徵其價額。│
│  │      │      │      │○瀚收取500元價金 │        │        │            │
│  │      │      │      │而販賣既遂。      │        │        │            │
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│2 │105年2│臺中市│金○雯│金○雯以其所持用之│甲基安非│甲○○販│扣於另案之LG│
│  │月9日 │大里市│、周○│0000000***（號碼詳│他命1小 │賣第二級│廠牌、粉紅色│
│  │晚上9 │亞洲路│瀚    │卷）行動電話連線至│包、300 │毒品，累│手機壹支（IM│
│  │時30分│172巷8│      │網際網路，利用臉書│元。    │犯，處有│EI：00000000│
│  │許之後│之4號 │      │通訊軟體私訊甲○○│        │期徒刑參│0000000，內 │
│  │不久  │甲○○│      │之不詳帳號，與吳基│        │年捌月。│含門號卡壹張│
│  │      │前租屋│      │峰聯絡購買甲基安非│        │        │）沒收之；未│
│  │      │處內  │      │他命之事宜，雙方即│        │        │扣案之犯罪所│
│  │      │      │      │約在左列時間、地點│        │        │得新臺幣參佰│
│  │      │      │      │交易，由甲○○出售│        │        │元沒收之，於│
│  │      │      │      │而交付1包甲基安非 │        │        │全部或一部不│
│  │      │      │      │他命予受金○雯指示│        │        │能沒收或不宜│
│  │      │      │      │前往交易地點購買毒│        │        │執行沒收時，│
│  │      │      │      │品之周○瀚，並向周│        │        │追徵其價額。│
│  │      │      │      │○瀚收取300元價金 │        │        │            │
│  │      │      │      │而販賣既遂。      │        │        │            │
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