臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,472,20170511,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖志乾
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴(105年度偵緝字第1700號)，本院判決如下：

主 文

廖志乾以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、廖志乾前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第113號判處有期徒刑6月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第712號判決駁回上訴確定；

同年又因施用毒品案件，經同院以102年度易字第549號判處有期徒刑6月確定，上開2案經合併定應執行有期徒刑10月確定，於103年7月6日執行完畢。

詎其不思悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年9月間某日，以債信不佳未開戶，其女友要匯款為由，向不知情之友人王東屏借用其不知情之胞兄王東原所申設臺中商業銀行北屯分行帳號000000000000號帳戶 (下稱臺中銀行帳戶)金融卡，再於104年10月23、24日之某時，在其向王東屏所承租位於臺中市西屯區水湳派出所附近之租屋處，以不詳設備連結網際網路至露天拍賣網站，以帳號「chien4337」名義，刊登以新臺幣(下同)2,500元出售HTC牌、ONE MAX型二手智慧型手機之不實訊息，以此方式向瀏覽使用上開網站之公眾散布之，適徐家聖於同年月25日下午5時42分許，在任職之新竹市豪威科技公司，以手機上網瀏覽前開訊息後，透過露天拍賣網站、通訊軟體LINE與廖志乾連繫表示購買之意，廖志乾為取信於徐家聖，乃傳送佯稱欲販售之HTC牌、ONE MAX型二手智慧型手機照片及提供行動電話門號0000000000號予徐家聖，並向徐家聖佯稱願連同另1支HTC牌、826型二手智慧型手機，以2支智慧型手機共5,000元之價格售予徐家聖，並再贈送HTC專用行動電源1臺，致徐家聖信以為真，陷於錯誤，同意此交易條件，並於同日下午6時31分許，匯款5,000元至廖志乾提供之上開王東原臺中銀行帳戶內，由廖志乾提領花用一空。

嗣因徐家聖遲未收到貨品，於同年月27日起至同年11月2日止多次以通訊軟體LINE、廖志乾提供之上開行動電話門號與廖志乾聯絡，廖志乾先以寄錯地址、已寄出等理由予以搪塞拖延，嗣即避不回覆且無法聯繫，徐家聖始知受騙，乃報警循線查獲上情。

二、案經徐家聖訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：

(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查證人即告訴人徐家聖於警詢、偵訊時、證人王東原於警詢、偵訊時、證人王東屏於偵訊時所為之陳述，對被告廖志乾而言，性質上均屬傳聞證據，然其等警詢、偵訊筆錄之內容，業經被告於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

(二)次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，復經本院於審理時依法踐行調查程序，依法自得作為證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告廖志乾於本院審理時坦認不諱，並經證人徐家聖於警詢、偵訊及本院審理時證述(見警卷第4至6頁、偵緝卷第32頁、本院卷第36頁背面至第38頁)、證人王東原於警詢、偵訊時證述(見警卷第2至3頁、偵卷第17頁)、證人王東屏於偵訊時證述(見偵卷第32至33頁)證述明確，復有證人徐家聖提出之郵政自動櫃員機交易明細表1張(見警卷第13頁)、證人王東原上開臺中銀行帳戶之存款業務往來申請約定書、交易明細各1份(見警卷第16頁、第20至21頁)、門號0000000000號行動電話之客戶資料1份(見警卷第22頁)、證人徐家聖所提出其與被告於通訊軟體LINE對話之翻拍照片影本74張、電話通話紀錄照片1張(見偵緝卷第33至51頁、本院卷第48頁)、被告於露天拍賣網站刊登之網頁資料1份(見本院卷第44至47頁)在卷可稽，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

(一)本案被告廖志乾係在不特定多數人可得透過網際網路瀏覽之露天拍賣網站上，刊登販賣二手智慧型手機之不實訊息，吸引買家與其聯絡交易，此經證人徐家聖於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，並有上揭被告於露天拍賣網站刊登之網頁資料1份在卷可稽，自屬以網際網路對公眾散布之方式詐欺無訛。

是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

(二)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告因缺錢花用，竟以網際網路對公眾散布之方式，在露天拍賣網站刊登不實交易訊息，詐取證人徐家聖所有之財物，其利用他人之信任詐取財物，所為殊值非難，兼衡酌證人徐家聖所受損害情形，及被告犯罪之動機、目的、犯罪手法、自述高中肄業，從事木工工作，日薪2,200元至2,500元，每月收入約3萬元，離婚，需扶養父母之智識程度及生活情況(見本院卷第41頁)，犯罪後於本院審理時終能坦認犯行，尚見悔意，然迄未與證人徐家聖達成和解，賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)按被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；

又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別亦有明定。

是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查被告向證人徐家聖詐得之5,000元，屬被告本案之犯罪所得，並未實際合法發還證人徐家聖或由被告賠償證人徐家聖，因本案並無過苛調節條款之適用(刑法第38條之2第2項)，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，且因此部分所得未經扣案，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林煒容到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖純卿
法 官 顏銀秋
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張雅如
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。