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臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第556號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭毓訓
選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第31613 號），本院判決如下：
主 文
鄭毓訓犯如附表所示之各罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收），應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應接受法治教育伍堂，緩刑期間付保護管束。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、鄭毓訓明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為貪圖每包愷他命、每包含4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包分別獲取新臺幣（下同）200 元、250 元之不法交易利益，而應允受真實姓名年籍不詳、於WeChat通訊軟體（下稱微信）上暱稱為「洪軒」之成年男子之指示，負責與購毒者進行毒品交易，而與「洪軒」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由其向「洪軒」取得愷他命9 包（驗前淨重10.8997 公克，純度93.4％，純質淨重10.1803 公克，驗餘淨重10.8701 公克）、含4-甲基甲基卡西酮咖啡包18包（黑色鋁箔包裝10包：抽樣驗前淨重2.1709公克，純度14.5％，純質淨重0.3148公克，驗餘淨重0.8207公克；
金色鋁箔包裝8 包：抽樣驗前淨重2.6043公克，純度8.7 ％，純質淨重0.2266公克，驗餘淨重1.2141公克）及APPLE 廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）及SONY廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1張）後，分別為下列行為：㈠於民國105 年12月22日下午10時41分許以微信與姓名年籍不詳暱稱「小麥」之成年人取得聯繫，並相約當日將至臺中市太平區樹德路與育賢路口，交易愷他命或含4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
㈡於105 年12月22日下午10時47分許，以微信與姓名年籍不詳暱稱為「羿緯」之成年人取得聯繫，並相約當日將至臺中市中區柳穿川路與民族路口之咕咕雞火雞肉飯，交易愷他命或4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
㈢於105 年12月22日下午10時55分許，以微信與姓名年籍不詳暱稱為「人心（涼）」之成年人，相約當日將至臺中市北屯區洲際棒球場停車場附近，交易愷他命或是4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
㈣於105 年12月22日下午11時4 分許，以微信與姓名年籍不詳暱稱為「索爾」之成年人，相約當日將至臺中市北區進化路與自強一街附近統一便利超商，交易愷他命或4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
㈤於105 年12月22日下午10時49分許，以微信與姓名年籍不詳暱稱為「晴」之成年人，相約當日將至臺中市某處，交易愷他命或4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
㈥於105 年12月22日下午11時6 分許，以微信與姓名年籍不詳暱稱為「Irene 」之成年人，相約當日將在臺中市北區進化北路太原養生館附近，交易愷他命或4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）咖啡包。
嗣鄭毓訓於105 年12月22日23時20分許，駕駛不知情之何政憲所有車牌號碼0000-00 號自用小客車至臺中市北區崇德路與進化北路之交岔路口處停等，欲前往臺中市北區進化路與自強一街附近之統一便利超商與「索爾」進行交易時，因違停經警盤查，並當場扣得上揭欲供渠等販賣之毒品及及APPLE 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及SO NY 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而未得逞。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
經查，檢察官、被告鄭毓訓及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第25頁至第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第23頁反面至第24頁反面、第42頁至第43頁），並有臺中市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局保安警察大隊扣案毒品初步檢驗報告單、犯罪現場圖、員警職務報告、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局保安警察大隊第一中隊毒品案件被告通聯紀錄表、毒品案行動電話通聯紀錄照片( 1)門號0000000000號( 2)門號0000000000號、現場及扣案物照片、扣案行動電話內WeChat通訊軟體資料照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年1 月19日中市警刑科字第1060001821號函及檢附：( 1)臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊偵查報告( 2)員警職務報告( 3)行動電話通訊對話紀錄等資料在卷可稽（警卷第6 頁至第9 頁、第14頁、第18頁、第21頁、第26頁、第31頁至第41頁，偵卷第17頁至第32頁反面、第37頁至第38頁反面）；
另扣案之白色結晶9 包（驗前淨重10.8997 公克，純度93.4％，純質淨重10.1803 公克，驗餘淨重10.8701 公克），經送驗結果確為第三級毒品愷他命；
又扣案之黑色鋁箔包裝10包（抽樣驗前淨重2.1709公克，純度14.5％，純質淨重0.3148公克，驗餘淨重0.8207公克）及金色鋁箔包裝8 包（抽樣驗前淨重2.6043公克，純度8.7 ％，純質淨重0.2266公克，驗餘淨重1.2141公克），經送驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等節，亦有衛生福利部草屯療養院106年1 月19日草療鑑字第1060100037號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院106 年1 月12日草療鑑字第1060100036號鑑驗書及照片（第43至48頁、第51至55頁）附卷可查，足認被告任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。
又販賣愷他命、及4-甲基甲基卡西酮均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之販賣，查緝甚嚴，販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮，堪信被告上開販賣第三級毒品時，確有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，甚為顯明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實一㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與真實姓名年籍不詳暱稱「洪軒」之成年男子間，有共同實施販賣毒品罪之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告就犯罪事實一㈠至㈥所示犯行，均已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。
被告就前開犯罪事實一㈠至㈥所載犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，此有警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序筆錄附卷可查（警卷第3 頁至第5 頁、偵卷第7 頁、本院卷第23頁反面至第24頁反面、第42頁至第43頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈤被告係因為警認其形跡可疑而攔檢盤查，被告即主動向於褲子口袋內拿出9 包愷他命等情，並引導員警於中央扶手置物箱內取含包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）之咖啡包18包，以及坦承犯罪事實一㈠至㈥所示犯行等情，業據被告供明在卷，並有員警職務報告1 份在卷可稽（警卷第21頁），足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其於犯罪事實一㈠至㈥之犯行，嗣並接受裁判，核與自首之規定相符，爰依刑法第62條前段之規定再遞減輕其刑。
㈥按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。
如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；
若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
本件被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，依被告犯罪事實一㈠至㈥所載販賣第三級毒品罪情狀以觀，均適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條等減輕其刑規定，在客觀上均無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑情況，併予說明。
㈦刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；
所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。
又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。
本件被告所犯如犯罪事實一㈠至㈥所示6 次販賣第三級毒品犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，辯護意旨認本案被告應論以接續犯云云，容有誤解。
從而，被告所犯上開6 罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈧爰審酌被告高職畢業之智識程度，明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟與真實姓名年籍不詳暱稱為「洪軒」之成年男子共同販賣第三級毒品予犯罪事實一㈠至㈥所示之購毒者而未遂，其行為危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，及其販賣次數6 次，惟均尚未交易獲利，犯後坦承犯行並供稱業已戮力從事正職等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併就主刑部分定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
㈨又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按（本院卷第87頁），其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審教訓，應知警惕，並無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5 年，以勵自新。
又本院斟酌被告為本案販賣第三級毒品犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受法治教育5 堂，期能使被告明瞭其行為所造成之危害，以資警惕，並依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。
至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，併予敘明。
㈩沒收1.扣案愷他命9 包（驗餘淨重10 .8701公克）、含4-甲基甲基卡西酮咖啡包18包（黑色鋁箔包裝10包：驗餘淨重0.8207公克；
金色鋁箔包裝8 包：驗餘淨重1.2141公克），屬第三級毒品，且為被告欲供販賣所用，業據被告供承在卷（警卷第2 至第3 頁），顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
2.扣案Apple 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張）及SONY廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供與真實姓名年籍不詳暱稱「洪軒」之成年人及犯罪事實一㈠至㈥聯絡所用，亦據被告供承在卷（警卷第4頁、本院卷第25頁），爰依刑法第38條第2項，分別於各該犯行之主文項下宣告沒收之。
3.至扣案現金13000 元，經被告否認為本案犯罪所得，並於偵訊時供稱：為伊童裝之貨款等語（偵卷第34頁反面），而依卷內證據，亦查無證據證明為被告本案犯行所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十五庭審判長 法 官 巫淑芳
法 官 林佳瑩
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬───────────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實│宣告刑(主刑及沒收） │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 1 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈠│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 2 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈡│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 3 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈢│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 4 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈣│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 5 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈤│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
├──┼────┼───────────────────────────────────┤
│ 6 │詳如犯罪│鄭毓訓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命玖包（驗餘│
│ │事實一㈥│淨重拾點捌柒零壹公克）、含四- 甲基甲基卡西酮咖啡包拾捌包（黑色鋁箔包裝│
│ │ │拾包：驗餘淨重零點捌貳零柒公克；金色鋁箔包裝捌包：驗餘淨重壹點貳壹肆壹│
│ │ │公克）、APPLE 廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │）及SONY廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │收。 │
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