臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,77,20170509,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪富洲
選任辯護人 簡文修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13889號），本院判決如下：

主 文

洪富洲犯如附表宣告刑欄所示之各罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年貳月。

未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、洪富洲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

(一)於民國104年9月18日晚上9時許，持其所有之門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，由洪富洲先行撥打黃亭壹所持用之門號0000000000號行動電話，接通後掛斷，旋由黃亭壹以公用電話與洪富洲之上開行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，洪富洲即於上開通話結束後，在臺中市大里區工業路上某7-11便利店內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包予黃亭壹，並當場向黃亭壹收取新臺幣1,000元。

(二)於104年9月24日下午1時許，持其所有之門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，由洪富洲先行撥打黃亭壹所持用之門號0000000000號行動電話，接通後掛斷，旋由黃亭壹以公用電話與洪富洲之上開行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，洪富洲即於上開通話結束後，在臺中市中區澄清醫院平等院區內，以1,000元之價格，販賣並交付重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包予黃亭壹，並當場向黃亭壹收取1,000元。

(三)於104年10月3日中午12時30分許，持其所有之門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，由洪富洲先行撥打黃亭壹所持用之門號0000000000號行動電話，接通後掛斷，旋由黃亭壹以公用電話與洪富洲之上開行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，洪富洲即於上開通話結束後，在臺中市大里區工業路上某7-11便利店內，以5,000元之價格，販賣並交付重量約2.1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予黃亭壹，並當場向黃亭壹收取5,000元。

(四)於104年10月18日下午3時許，以通訊軟體LINE聯繫後，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，洪富洲即在臺中市大里區工業路上某7-11便利店內，以1,000元之價格，販賣並交付重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包予黃亭壹，並當場向黃亭壹收取1,000元。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告洪富洲對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第21頁、第33頁背面至第34頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

(一)訊據被告洪富洲對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且與證人黃亭壹於警詢之陳述及偵查之證述互核相符（見105年度他字第457號卷第37頁至第38頁、第41頁至第42頁、104年度他字第2383號卷第33頁背面至第34頁），另有經警勘查扣案門號0000000000號行動電話撥出撥入電話紀錄表、電話螢幕拍攝照片5張在卷可稽（104年度他字第2383號卷第44頁正反面），足認被告上揭自白與事實相符，其犯嫌應均堪認定。

(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入並賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。

依一般社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。

販賣甲基安非他命係最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而販賣如附表編號1至4所示相當數量之甲基安非他命予證人黃亭壹之理，且參以被告自警詢、偵查時及本院準備程序與審理時，均坦承全部犯罪事實，於本院審理時亦自承：我有賺一點量差，供自己吸食等語（見本院卷第20頁背面），堪認被告確係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予證人黃亭壹無訛。

(三)綜上，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)論罪核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有該毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯如附表所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)減刑1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

被告就如附表所示之各罪，均已於偵查中及本院準備程序、審理時自白，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。

本案被告所犯販賣第二級毒品罪，雖為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，惟如前所述，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，最低可減輕其刑至3年6月，衡以被告於本案所犯情節，本院認已無情輕法重之情，爰均不另依刑法第59條規定減輕其刑。

(三)量刑及定應執行刑1.爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之毒品，亦屬明文列管之禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣、轉讓之犯行，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；

兼衡犯後始終坦承犯行；

暨審酌其各次販賣毒品之價量非多，及其國中畢業之智識程度，自陳未婚無子，母親由兄弟姊妹照顧，目前扶養就讀國中一年級之子，從事水電工作（見本院卷第37頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表宣告刑欄所示）。

2.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）；

數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。

因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。

本院審酌被告所犯之4次販賣第二級毒品犯行之各罪關係，其犯罪方式類似、販賣對象均為同一人，侵害法益相同，爰就被告所犯4罪，定其應執行之刑為4年2月。

(四)沒收1.刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105年7月1日起施行；

刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

；

修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

（第1項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

（第2項）」。

又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」

則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。

2.被告就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪所得金錢，販售所得共8,000元均已由被告取得，依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，均應予宣告沒收，併依同條第3項規定諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官王銘仁偵查起訴，由檢察官林岳賢到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 黃 杰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│交易時間  │交付毒品地│收受毒品者│販售價格│宣告刑          │
│    │          │點        │及聯絡門號│（新臺幣│                │
│    │          │          │          │）      │                │
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│ 1  │104年9月18│臺中市大里│黃亭壹/   │1,000元 │洪富洲犯販賣第二│
│    │日晚間9時 │區工業路上│0000-000  │/0.5公克│級毒品罪，處有期│
│    │許        │某7-11便利│-535      │        │徒刑參年捌月。  │
│    │          │商店內    │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
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│ 2  │104年9月24│臺中市中區│同上      │1,000元 │洪富洲犯販賣第二│
│    │日下午1時 │澄清醫院平│          │/0.5公克│級毒品罪，處有期│
│    │許        │等院區內  │          │        │徒刑參年捌月。  │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
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│ 3  │104年10月3│臺中市大里│同上      │5,000元 │洪富洲犯販賣第二│
│    │日中午12時│區工業路上│          │/2.5公克│級毒品罪，處有期│
│    │30分許    │某7-11便利│          │        │徒刑參年玖月。  │
│    │          │商店內    │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
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│ 4  │104年10月 │同上      │同上      │1,000元 │洪富洲犯販賣第二│
│    │18日下午3 │          │          │/0.5公克│級毒品罪，處有期│
│    │時許      │          │          │        │徒刑參年捌月。  │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
│    │          │          │          │        │                │
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