臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,1013,20170510,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1013號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何奕賢
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1027號），本院判決如下：

主 文

何奕賢意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得現金新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、何奕賢與李健彰係朋友，自民國105年2月下旬起，共同居住在臺中市○○區○○○路0段00號6樓之7之套房。

何奕賢因曾受李健彰囑託，持李健彰所開立之兆豐國際商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱上開兆豐銀行帳戶）金融卡至自動櫃員機提款，因而知悉李健彰上開兆豐銀行帳戶金融卡之密碼。

何奕賢竟基於意圖為自己不法所有之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，利用李健彰於105年10月4日晚上7時30分許外出工作之機會，取走李健彰放置在其上開住處內之上開兆豐銀行帳戶金融卡，再於翌日即同月5日凌晨4時12分許，持該金融卡，前往臺中市○○區○○路000○0號之7-11超商中勇門市，接續將李健彰上開兆豐銀行帳戶插入自動櫃員機內，未經李健彰授權即輸入該金融卡密碼，致自動櫃員機之辨識系統陷於錯誤，誤認其係有權持用該金融卡之人，而以此不正方法接續2次由自動櫃員機提領李健彰上開兆豐銀行帳戶內之款項各新臺幣（下同）2萬元，合計4萬元，得手後，再將該金融卡放回原處。

嗣因李健彰於105年10月5日上午8時許，返回其上開住處，持上開兆豐銀行金融卡提款時，查覺該帳戶存款餘額有異，即報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經李健彰訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據，檢察官、被告何奕賢均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，亦均有證據能力。

二、上開以不正方法由自動付款設備取得他人之物之事實，業經被告何奕賢於本院審理（本院卷第29至31頁）時，坦承不諱，復經告訴人李健彰於警詢（警卷第3至6頁）、偵訊（偵卷第24、25頁）時，證述綦詳，並有被告提款時之自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍片3張（警卷第7頁）、李健彰上開兆豐銀行帳戶存摺影本1份（警卷第10頁）、被告提款時間及自動櫃員機裝設地點之資料1份（警卷第11、12頁）、臺中市政府警察局第四分局春社派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1紙（警卷第13、14頁）在卷可佐，足徵被告之自白確與事實相符。

本件事證明確，被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，應堪認定。

三、論罪科刑理由：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。

被告何奕賢未經李健彰同意或授權，持李健彰上開兆豐銀行帳戶之金融卡，冒充李健彰本人或其授權之人由自動付款設備領取存款，核其所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。

被告先後2次以不正方法由自動付款設備領取李健彰上開兆豐帳戶內存款之行為，顯係利用同一機會，在密切接近之時間，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。

㈢被告前因毀棄損壞案件，經本院以102年度易字第95號判處有期徒刑3月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第53號駁回上訴而確定，並經送監執行，於104年7月31日執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取財物，擅自持李健彰上開兆豐銀行帳戶金融卡，由自動付款設備領取存款4萬元，不僅輕忽他人財產法益，並嚴重破壞社會秩序，且迄今仍未賠償李健彰損害，復於犯罪後矢口否認犯行，嗣於本院第2次審理期日，始坦承犯行之犯後態度，另考量李健彰於本院審理時，當庭表示其體諒被告之經濟狀況，不向被告求償，且願意原諒被告（本院卷第29、30頁），及被告之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

本案被告以不正方法由自動付款設備領取李健彰上開兆豐銀行帳戶存款合計4萬元，屬被告犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告何奕賢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁李健彰於105年10月4日晚上7時30分許外出上班離開上開住處之機，竊取李健彰放置在住處之上開兆豐銀行帳戶金融卡。

因認被告此部分所為，另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，且與前揭起訴業經論罪科刑之以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，屬想像競合犯之裁判上一罪關係等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

次按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院71年度臺上字第7031號判決意旨參照）。

又刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度臺上字第3232號判決意旨參照）。

㈢經查，被告未經李健彰同意，利用李健彰於105年10月4日晚上7時30分許外出工作之機會，取走李健彰放置在其上開住處內之上開兆豐銀行帳戶金融卡之事實，業經被告於本院審理（本院卷第29、30頁）時，供承不諱，復經告訴人李健彰於警詢（警卷第3至6頁）、偵訊（偵卷第24、25頁）時，證述綦詳，固堪認定。

惟被告於翌日即105年10月5日凌晨4時12分許，持該金融卡以不正方法提領4萬元後，隨即將該金融卡放回原處，業經本院認定如前，且被告於本院審理時供稱：「我沒有要據為己有的意思，我想要領完錢後，放回原處。」

等語（本院卷第29頁背面），可見被告只是單純擅取使用該金融卡，主觀上並無為自己不法所有之意圖，而與刑法第320條第1項之竊盜罪構成要件不符，按諸前揭說明，應認被告此部分行為係屬「使用竊盜」，而為刑法所不罰。

㈣本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告確有公訴人所指竊盜李健彰上開兆豐銀行帳戶金融卡之犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十一庭 法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。