臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,1157,20170511,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1157號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林隆習
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第283 號），本院判決如下：

主 文

林隆習施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、林隆習前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年11月28日因無繼續施用傾向釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3469號為不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2824號提起公訴並聲請強制戒治，經本院裁定令入戒治所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日停止戒治處分出所；

刑罰部分經本院以92年度豐簡字第577 號判處有期徒刑6 月確定。

於102 年間，復因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第3644號判處有期徒刑9 月確定，甫於103 年11月17日，縮刑期滿執行完畢出監。

詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年10月25日中午12時10分許為警採尿時往前回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因被告為毒品列管人口，經警通知而於105 年10月25日中午12時10分許至警局為警採集送往正修科技大學超微量科技研究中心檢驗，結果甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。

本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，被告、檢察官均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

二、訊據被告林隆習矢口否認本件施用第二級毒品犯行，辯稱：伊有可能是驗尿前2 天跟朋友一起打牌，而吸到二手煙霧，伊已經2 年沒有施用毒品，沒有證據請求調查云云。

經查：㈠被告於105 年12月25日12時10分許至臺中市政府警察局東勢分局偵查隊經警採集其尿液送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗，其尿液中分別檢出甲基安非他命濃度數值為730ng/ml判定為甲基安非他命陽性反應等情，有列管人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心105年11月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。

又上開送驗尿液檢體，係被告親自排放並當被告面封緘，為被告自承在卷（見偵卷一第15頁反面），應可排除受不當污染之可能，是此部分之事實，堪以認定。

㈡次查，甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（即96小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。

則被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應為105 年10月25日12時10分許，在臺中市政府警察局東勢分局偵查隊採尿前96小時內之某時。

㈢再查，被告雖辯稱其可能吸入二手煙，致其尿液驗有毒品陽性反應云云，惟同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函文釋示明確。

又吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）技一字第4153號函可資參照。

基此，被告上開所辯，洵不足採。

㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足採信。

是本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論處。

三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，不論其『再犯』之時間係在五年內業經依法追訴處罰，或其『再犯』之時間係在五年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於『五年後再犯』之規定，且因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋甚明。

本件被告林隆習於91年11月28日觀察勒戒執行完畢後，竟仍於5 年內之92年間再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。

㈡核被告林隆習所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品，經裁定送觀察勒戒、強制戒治，亦經法院判刑確定後，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍不知悔悟，再為本案犯行，且犯後否認犯行，其犯後態度上無法對其為有利之考量，惟被告吸毒係戕害自己身心之行為，並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，兼衡其為高職肄業學歷，家中尚有父母親、哥哥及弟弟，且其未婚沒有小孩，目前從事務農工作之知識、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十六庭 法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。