臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,3060,20181225,5

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第3060號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王全中


選任辯護人 盧永盛律師
輔 佐 人
即被告之妻 蔣曼娜



上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8876號），本院判決如下：

主 文

王全中犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、王全中於民國105年11月17日19時5分許，至位於臺中市○區○○路0 段00號之「麥當勞」餐飲店（下稱復興路麥當勞店）2 樓用餐時，與許安迪因店內用餐區座位使用權問題發生爭執，心生不滿，其主觀上得預見徒手握拳敲捶他人之身體，因每人身體之狀況不同，可能因而傷及對方，竟基於傷害人身體之不確定故意，徒手握拳朝下敲捶許安迪右後肩2 至3 下，致許安迪受有右側肩膀挫傷之傷害。

嗣許安迪報警後，經警到場處理，而查悉上情。

二、案經許安迪訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、當事人遇有法官有刑事訴訟法第17條所定自行迴避事由以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。

又法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第18條第2款、第22條分別定有明文。

以法官執行職務有偏頗之虞為理由，聲請法官迴避者，如該當事人已就該案件有所聲明或陳述，原則上並非法之所許，且毋庸停止其訴訟程序之進行，此觀刑事訴訟法第19條第2項前段及第22條之除外規定意旨即明。

其立法旨趣，係防免當事人濫行聲請，有礙訴訟程序之順利進行與審結。

是就該聲請迴避部分，不論已否另行分案，由他法官組織合議庭裁定之，在未經裁定應予迴避前，並不影響本案訴訟程序及判決之效力（最高法院96年度台上字第1436號判決意旨參照）。

二、查被告王全中於本案進行交互詰問程序後，就本案已有所聲明或陳述後，於107 年12月4 日審判期日庭前及當庭具狀聲請法官迴避，此有上開審判筆錄1 份及刑事法官迴避聲請狀2 份在卷可稽（見本院卷二第121 頁正面及背面、第162 頁至第172 頁）。

惟依刑事訴訟法第22條反面解釋，被告前開聲請及前揭最高法院判決意旨，並無停止訴訟之效力，本院仍應依法予以審理及判決（被告於107 年7 月17日本院審判期日以言詞提出之法官迴避之聲請部分，業經本院另案以107 年度聲字第3245號裁定駁回，且經臺灣高等法院臺中分院以107 年度抗字第784 號裁定駁回抗告而確定，併予敘明）。

貳、證據能力方面：

一、供述證據部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即告訴人（下稱告訴人）許安迪於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告亦就該證據之證據能力提出爭執（見本院卷第14頁正面），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料，但得作為彈劾證據使用。

㈡、被告固亦爭執告訴人、目擊證人林宜津及證人即中山醫學大學急診室醫師何天煌於偵查中證述之證據能力。

然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照）。

又按為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參考最高法院97年度台上字第405 號判決意旨）。

則查，告訴人、證人林宜津、證人何天煌就被告本案所犯傷害犯行，於檢察官偵查中所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是渠等於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，被告、輔佐人及其選任辯護人亦未釋明告訴人於本案偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故其等於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。

況告訴人、證人林宜津及何天煌業於本院審理中到庭接受交互詰問作證，已確保被告之詰問權。

是被告以前詞置辯，自難認有據。

㈢、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明（最高法院97年台上字第666 號判意旨決參照）。

卷附之106 年7 月20日中山醫學大學附設醫院中山醫大附醫法務字第1060006263號函所附之病歷資料（含急診病歷、急診護理紀錄及急診醫囑單），屬醫師及護理師為執行醫療業務行為所製作之文書，且無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

㈣、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 有明文規定。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、非供述證據部分：

㈠、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。

另自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。

又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分；

法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄。

又依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體，偵查中屬於檢察官，審判中屬於法院，然依同法第279條第2項規定，合議審判之受命法官亦有勘驗之權。

勘驗筆錄之製作，在審判期日外勘驗者，依同法第43條、第44條規定，應製作勘驗筆錄；

至於在審判期日之法庭內行勘驗者，依第44條第1項第10款規定，將實施勘驗之過程及結果記載於審判筆錄即可，未必另行製作「勘驗筆錄」始稱適法。

查本判決下列所引用之照片資料、及麥當勞監視器光碟等資料，均係以機械運作所判讀結果，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明。

又上開錄影光碟內容及照片等與本案待證事實具有關聯性，復無證據證明係公務員違法取得之物，檢察官、被告、輔佐人及選任辯護人當庭亦未否認該等照片之真實性，依法自具有證據能力；

且上開錄影光碟，業經本院勘驗，並於審判筆錄記載勘驗內容及結果（見本院卷一第171 頁正面至第175 頁正面），且予檢察官、被告及輔佐人表示意見，另經本院於審理中踐行調查程序，則此部分證據資料自均有證據能力。

是被告以106 年7 月20日中山醫學大學附設醫院中山醫大附醫法務字第1060006263號函所附之病歷資料之照片2 張、告訴人於警局拍攝之傷勢照片2 張及現場照片2 張因無可識別其來源、拍攝人、時及地，故無證據能力等語置辯，當屬無據。

㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承於上揭時、地，確有與告訴人同在上址復興路麥當勞2 樓店內，且有拍告訴人肩膀等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有傷害告訴人，他的傷與我無關，當日我並非因為座位使用權的問題跟告訴人發生爭執，因為當日其實我的小孩都在樓下，也有打電話叫我下去，但因為告訴人說物品有被移動，我不願日後惹麻煩，才堅持留下，其後因我在那邊等店員等了很久，最後我就拍告訴人肩膀叫他和我一起下去找店員，希望把這件事情釐清，不要到時候我走了，告訴人說他有東西掉了，這樣我跳到黃河也洗不清；

就告訴人所述傷勢部分，告訴人在現場告知員警時，是用右手指背部、後腦杓，對員警說被我打2 、3 下，員警也都說我打的地方是背部後腦杓，但證人林宜津及員警都說沒有打的問題，員警也認為不用去看告訴人的傷，是除無人看到他確有受傷外，告訴人現場也未說明其所受之傷勢；

另據告訴人所述，是遭我從後面打，但他的傷勢也有在前面；

另因於案發後相關錄影畫面中，告訴人之表情均無顯現其有自述之高達8 至10之疼痛指數之情形，復觀之告訴人係19時35分離開麥當勞，直至22時始去製警詢筆錄，足認其所受傷勢，應係告訴人在瞭解現場的錄影設備之後發現有機可趁，離開之後才弄出那些傷云云。

其選任辯護人則為其辯稱：告訴人在105 年11月17日製作警詢筆錄時，先陳稱被告在他的肩膀上打了4 、5 下，感覺重重的，但依何天煌醫師所述，當日並無傷口縫合，亦無任何理學檢查，是除診斷證明書所載顯然不符外，告訴人之傷勢亦僅為其自述；

另外證人林宜津也告訴警察說被告沒有打告訴人，應該是就像被告講的只是輕拍告訴人一下，希望告訴人跟他一起下去，以避免告訴人說被告有移動他的包包；

又依照案發時已進入冬季來看，告訴人當天有穿外套、長袖襯衫，裡面亦可能有再穿內衣，是被告所為應該不致造成告訴人受有如此傷勢；

又告訴人證稱他被打後之疼痛描述是被火車撞上，疼痛指數復高達8 到10，然其還在警察來時，以右手比劃遭被告打的情形，且神態自若地留在現場，至醫院就診亦未服用任何藥物，即自行離開，足認被告確實沒有打告訴人，告訴人自應無任何傷勢，縱有傷勢亦與被告無關，請諭知被告無罪之判決等語。

惟查：

一、被告於上揭時、地，確有與告訴人同在上址復興路麥當勞2樓店內，且有用手觸碰告訴人肩膀等事實，經被告於偵查及本院審理中供陳明確（見偵卷第57頁背面、本院卷二第154頁背面），並經告訴人（見偵卷第48頁背面、本院卷二第132 頁背面）及證人林宜津於偵查及本院審理中（見偵卷第49頁正面、本院卷一第177 頁背面至第178 頁正面）證述明確，此部分事實首堪認定。

二、被告確有於上揭時地，徒手握拳朝下敲捶告訴人右後肩2 至3 下，致告訴人受有右側肩膀挫傷之傷害：

㈠、告訴人於偵查中結證稱：上開時、地，我先把小孩東西放在座位區，留一個小孩在那邊看，再帶另外一個小孩下樓點餐，上來時發現我們的座位有另外一個人坐了，我小孩沒有坐在座位上，我會擔心，我就告訴被告說我們剛先來的，有放東西，還有人在這邊，他就回答我椅子是給人坐的；

我們原本先到的那個位置，有4 個座位，被告佔了另外三個位置，因為被告的1 個小孩先離開，我跟我1 個小孩先坐其中2 個位置，1 個小孩站著，被告還一直碎碎念，他念完就站起來，我以為他要走了，結果站到我後面打我，我右肩後方被重擊好幾下，我就要拉住他，不要讓他跑，並打電話給警察，警察有來處理等語（見偵卷第48頁背面）；

且於本院審理中結證稱：我於密錄器中所述均實在等語，於回答關於員警到場處理之經過時亦均表示以錄影畫面為準，被告是從後面打我右邊肩膀（見本院卷二第132 頁背面、第138 頁正面及背面、第148 頁正面及背面）；

而其於案發當日，向到場處理員警陳述其見聞之案發經過內容，經本院於107 年3 月13日審理期日當庭勘驗「員警密錄器畫面」光碟中檔名為：「FILE0001」檔案之「19時28分29秒至19時58分30秒止」及「19時39分24秒至19時43分36秒」後，勘驗結果略以：「警方到場，與告訴人站在麥當勞店門口外交談，警方詢問告訴人發生什麼事，告訴人表示：我和小孩在樓上要吃東西，東西已經放好了，要下來點餐，然後上去的時候發現被告不客氣的坐在座位上，然後被告就下來，就過來打我（此時告訴人用手比其右肩膀處），打了兩三下；

員警問告訴人：被告是怎麼打的？用拳頭打嗎？告訴人表示說：不知道，就是在背後打」、「②接著警方又問告訴人說：你們在用餐之前被告有跟你說什麼嗎？告訴人表示說：我們本來上來東西已經放好了，然後我們下去點餐，結果上來的時候他們就坐在那邊；

警方又問：所以他們坐在你們已經要坐的位置了？告訴人回答說：對阿；

警方再問：那你們的東西咧？告訴人回答說：就還在那邊阿。

然後我就跟被告說我的東西在這邊，被告就說椅子是給人家坐的，然後就繼續坐著。

③警方再問告訴人：那後來被告是怎麼下去的？中間過程？告訴人回答說：就有人打電話給他，說什麼下面有位置，然後他就要下去。」

等語，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷一第173頁正面、第174 頁正面及背面）。

㈡、證人林宜津於偵查中結證稱：我於105 年11月17日19時許在復興路麥當勞內用餐時，我有看到一個客人用手推另一個人的肩膀，我看到時他們二個人站著，一個人推另外一個人後肩，被推的人是背對著推的人等語（見偵卷第49頁正面）；

於本院審理中亦結證稱：我是因為告訴人與被告大聲爭吵，不知道在吵什麼，頭就抬起來看一下，當時告訴人及被告都背對我，先看到被告再看到告訴人，告訴人在被告前方，我有剛好看到被告做如我在員警密錄器中所為的動作，就是拳頭朝下朝告訴人後背揮動（證人舉起右手拳頭朝下揮），看完我就繼續低頭吃東西等語（見本院卷一第176 頁背面至第178 頁正面、第179 頁背面）；

而就證人林宜津於案發當日向到場處理員警陳述其見聞之案發經過，經本院於107 年3月13日審理期日當庭勘驗「員警密錄器畫面」光碟中檔名為：「FILE0001」之檔案時間19時54分27秒至19時56分33秒止後，勘驗結果略以：「證人林宜津表示：「被告只是這樣子（此時證人林宜津舉起右手示範，右手握著拳頭，用拳頭關節處輕敲站在其前方男性友人之右後肩膀處），沒有打」等語；

於警方再次詢問：不管有沒有打，但是是否有看到被告對告訴人做上開她剛剛示範之握拳以拳頭關節處敲告訴人肩膀之動作？證人林宜津即點頭；

接著警方又再問證人林宜津看到的時間大概多久？其再次示範以右手握著拳頭，用拳頭關節處輕敲站在其前方男性友人之右後肩膀處之姿勢2 、3下，並向警方表示說：就是這樣子而已，也不算打啦等語」等情，有本院上開勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷一第175 頁正面）。

㈢、被告就其於上開時、地，拍告訴人肩膀之原因，於偵查中供稱：當天我與小朋友坐在位置上，有一個先生過來，說位置是他的，我覺得位置是空著的，我跟二個小朋友三人坐，我請小朋友去找店員上來，我在那邊等，另外一個小朋友去排隊買東西，對方就坐下來，帶了二或三個小朋友，我等很久，店員還沒有上來，我打電話問怎麼回事，或是小朋友在樓下有座位，已在樓下坐，我比較大的小朋友說店員在忙，我打算下去找店員上來看怎麼處理，想說要請對方一起到樓下比較快，我到對方後面跟他講，拍他肩膀，問他是否要一起下去等語（見偵卷第57頁正面及背面）；

於105 年11月17日19時43分36秒起至19時54分25秒止，員警至復興路麥當勞處理時，被告向員警表示之案發經過亦略為：告訴人上來時不高興說我們佔他的位置，我就跟他說位置是給人坐的不是給東西坐的，我上來的時候沒有人阿，就只有東西阿，後來我小朋友下去買東西，說樓下有位置，我說上面也有位置，我就說那我下去好了；

因為我的想法就是我看樓下滿了我就上來找位置，有位置，人在那邊，然後我們再去買東西等語，此經本院於107 年3 月13日審理期日當庭勘驗「員警密錄器畫面」光碟中檔名為：「FILE0001」之檔案屬實，有本院上開勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷一第174 頁背面）。

㈣、準此以觀，依告訴人前揭證述內容可知，告訴人就被告係於向告訴人表示不滿其以物品佔位後，始自告訴人後方，捶敲其右肩後方等節，先後證述情節一致且相符，且其所述與被告發生爭執緣由，與被告於偵查及員警於案發當日到場處理時陳述其確係因座位問題與告訴人發生爭執，且於其後確有拍碰告訴人肩膀等節大致相符；

所指遭被告捶敲之位置亦與證人林宜津所述一致；

復酌以告訴人與被告僅係偶然在復興路麥當勞用餐時巧遇，互不相識，此經告訴人於本院審理中證述在卷（見本院卷二第34頁正面），證人林宜津亦僅為當日同時段至該店用餐之客人，堪認告訴人及證人林宜津並無誣陷被告之動機，顯見其等上開證詞之憑信性甚高，足堪信實。

益見被告以前詞主張告訴人指稱其遭被告捶敲之位置係後腦杓乙節，亦與事實相悖。

至就被告敲擊告訴人右後肩膀之方式，因被告係自告訴人後方敲擊其肩膀，則告訴人無法明確陳述其敲擊方式亦與常理相符。

是此部分敲擊方式即應以證人林宜津所述之徒手拳頭朝下捶敲所述為認定之憑據。

另就被告以徒手拳頭朝下捶敲之次數，告訴人於本院審理中固稱係很多下等語（見本院卷二第132 頁背面）。

然告訴人於案發後員警到場處理時稱係遭被告捶敲2 至3 下，與證人林宜津所述：2 至3 下乙節相符，是被告捶敲之次數即應為2 至3 下乙節，至堪明確。

至證人林宜津於本院審理中固曾證稱：我看到被告是拳頭朝下揮動碰到告訴人左後肩背等語（見本院卷一第182 頁正面）。

然參以證人林宜津於本院107 年3 月13日審理期日為此部分陳述時，距本次案發間點已1 年餘，其就被告拳頭碰到告訴人之身體位置乙節記憶模糊，尚屬合理；

再審酌其於案發當日及偵查中所為之陳述，距案發時較近，記憶理應較清晰，暨其於本院審理中亦結證稱：我看到的行為就如我在密錄器中所示等語（見本院卷一第177 頁背面、第178 頁背面至第179 頁背面、第181 頁正面、第182 頁正面），足徵其於案發當日及偵查中所述被告係以拳頭朝下方式碰觸告訴人右後肩2 至3 下乙情，始與事實相符，堪可採信。

基此，堪認被告於上揭時地，確有於向告訴人表示不滿其佔位方式後，徒手握拳朝下捶敲告訴人右肩後方2 至3 下等節，應與事實相符，堪可認定。

㈤、證人何天煌於本院審理中結證稱：（經提示偵卷第61-67 頁中山醫學大學附設醫院病歷資料，並告以要旨）上面沒有縫合紀錄，診斷證明書關於傷口縫合的記載是誤植，因為這個診斷書是丙診，一般是申請保險診斷書，並不是一定要我本人開，可能是由其他醫師代開；

依照這兩張照片，看起來兩個地方有點淤青，淤青我們會判斷為挫傷，照片下方有看出一點紅腫（於照片瘀青處寫上瘀青，紅腫處寫上紅腫），也會被認定為挫傷，挫傷的成因為被撞擊，一般皮膚被撞擊到，看挫傷程度，可能完全沒有症狀，無法顯現出來，只是疼痛，嚴重一點可能是腫痛或是淤青，受到衝撞，若是最輕微碰撞的話，可能沒有表面上的反應，只有病人主訴，再嚴重一點就是有點紅腫，再嚴重就是立刻淤青，甚至隔幾天紅腫地方；

會淤青，當下不會淤青等語（見本院卷一第96頁背面至第97頁正面、第99頁正面至第）；

依卷附106 年7 月20日中山醫學大學附設醫院中山醫大附醫法務字第1060006263號函所附之急診病歷、急診護理紀錄、急診醫囑單之記載，可知告訴人係於105 年11月17日20時22分許至中山醫學大學附設醫院急診，主訴為被人毆打右肩及右後背，且於同日20時30分許，由該院護士依醫囑在告訴人腫痛處予以冰敷等節，且於斯時及其後告訴人於同日前至警局製作筆錄時，告訴人右後肩處附近確有瘀青、紅腫症狀等節，亦有該醫院護士拍攝之照片6 張及由員警拍攝之照片2 張在卷可稽（見偵卷一第67頁正面、本院卷一第82頁至第84頁、第65頁至第66頁）。

足徵被告於上開時、地，至中山醫學大學附設醫院急診時，確經診斷受有右後肩挫傷乙節，堪可認定。

至診斷證明書上醫囑固載明「於民國105 年11月17日20時22分至本院急診就醫併傷口縫合」等情（見偵卷第66頁正面）。

然依證人何天煌證述內容可知，此部分應係誤載，當日就診情形應以病歷記載為準等節，至堪明確。

故此部分縱有誤載，亦不影響病歷記載之正確性，併予敘明。

㈥、至被告及辯護人雖以依告訴人於員警到場處理時仍能神色自若、正常活動右手與員警談論，且留於現場等情，而疼痛指數8 、9 、10相當於係分娩、遭火車輾過及截斷手指之痛，顯見其斯時並無受傷，而其係於105 年11月17日19時35分即離開麥當勞，卻直至22時始製作警詢筆錄，是其所受傷勢，應是告訴人在瞭解現場的錄影設備之後發現有機可趁，離開之後才弄出那些傷等節置辯。

然查：⒈疼痛乃係生理之感覺，耐受程度亦因人而異，各人受疼痛後之生理反應亦難均化，更無從依賴目視認定，是告訴人此部分指訴誇大之瑕疵對於真實性均無礙，自難據為有利於被告之認定。

⒉證人即員警洪瑞鴻於本院審理中結證稱：當天告訴人到派出所兩次，第一次到派出所時，告訴人有說要提出告訴，我就叫他去驗傷，因為他有穿衣服，我看不出他的傷，就叫他驗傷之後我再做筆錄，這樣比較好敘明驗傷程度，第二次就是當日快22時，告訴人就拿驗傷單過來，第二次來我就有拍照等語（見本院卷一第103 頁正面至第104 頁背面），併參以告訴人係於105 年11月17日20時22分許至中山醫學大學附設醫院急診後即經診斷受有右後肩挫傷之傷勢，業如前述，可見告訴人於105 年11月17日19時許遭被告捶打右後肩，且於19時35分許離開復興路麥當勞後，係先至派出所向員警洪瑞鴻表示欲對被告提出告訴，再於經員警洪瑞鴻告知應前去驗傷後，即於同日20時22分許至上開醫院接受急診治療，顯見告訴人離開遭被告毆打現場距其至醫院診療時間未逾1 小時，衡情不至有其他致其受傷之因素介入，且其受傷位置，亦與被告毆打位置相符，堪認告訴人所受之前揭傷害，與被告之傷害行為間，具有相當因果關係甚明。

是被告及其辯護人以前詞置辯，自難認有據。

㈦、至被告之選任辯護人雖聲請再度傳喚醫生何天煌，以查明當日告訴人就診時是否有開立藥物、告訴人之狀況等節（見本院卷二第149頁背面）。

惟證人何天煌於本院審理中已就當日診療情形即如病歷所載等語明確（見本院卷一第97頁背面）；

本院亦已調取上開病歷資料為證，是就告訴人當日之傷勢及診斷證據資料已臻明確，被告之選任辯護人聲請再傳喚何天煌醫師到庭查明，核無調查必要，應予駁回。

三、被告雖辯稱其僅係拍告訴人肩膀要告訴人偕其至復興路麥當勞1 樓找店員云云。

惟查：

㈠、被告就其於上開時、地，拍告訴人肩膀之原因，於偵查及員警到場處理時先以前詞供稱係因座位問題欲叫告訴人偕同下樓找店員解決，業如前述；

於本院審理中始以前詞改稱其係因告訴人質疑其物品遭移動，且其叫告訴人均未獲回應，其始以拍打告訴人肩膀方式，欲找告訴人一同下樓找店員釐清告訴人物品是否有遭移動乙情（見本院卷二第154 頁背面至第155 頁正面），足見被告就其與拍打告訴人之原因辯解前後不一，其於本院審理中以前揭情詞置辯，是否為真，已有可疑。

況若被告確係因告訴人不理會其口頭呼叫，始欲透過肢體接觸喚起告訴人之注意力而碰觸告訴人之右肩膀，衡諸常情，僅需以手掌輕碰或以手指輕點其肩膀之方式為之即可，豈會以拳頭朝下方式捶敲之，足徵被告於本院審理中此部分辯解，顯悖於常情，礙難採信。

㈡、按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意、未必故意）。

「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，刑法第13條第1項、第2項定有明文。

本案被告雖因非係以揮擊拳頭之方式直接毆打告訴人身體，而無法明確查得被告有如出拳毆人等明確之傷害故意，然被告乃一智識正常、社會生活經驗豐富之成年人，自當知悉以拳頭朝下方式捶敲他人肩膀處，即係以較硬之手指關節碰觸皮膚較軟處，倘未精確控制下手之力道，極有可能致對方受有傷害，竟仍因不滿告訴人佔位之方式，逕以拳頭朝下方式捶敲告訴人之右後肩膀，致告訴人受有右後肩挫傷，可見告訴人縱因之受傷，亦不違背被告之本意。

從而，被告等對告訴人所受之傷害，具有不確定之傷害故意，堪以認定，被告猶辯稱無傷害犯意云云，礙難採信。

四、綜上所述，被告所辯均無從採信，被告確有前揭傷害犯行，堪可認定。

是本案事證明確，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

爰審酌被告前與告訴人素不相識，僅偶於速食餐廳相遇後，因不滿告訴人佔位之方式，即未能控制自己下手之力道，徒手拳頭朝下方式捶敲告訴人右後肩2 至3 下，致告訴人之右肩膀因而受有挫傷之傷害，所為實有不該；

復參酌司法院就普通傷害罪所做量刑資訊之量刑情形，以量刑因子為「被告於犯罪結構中之地位：單獨一人犯案、未使用犯罪工具、行為人與被害人無任何關係」等事由為查詢，復以「挫傷」為進階搜尋，共得18筆宣告刑，83% 均判處拘役刑度，17% 則判處有期徒刑（經查傷勢位置在頭、臉部、眼睛周圍，最高刑度為有期徒刑3 月），有司法院普通傷害罪量刑資訊系統1 紙在卷可按，再審酌告訴人因此所受傷勢位置非位於頭臉等部位，且為挫傷，傷勢尚非甚重，認告訴人曾表示應對被告量處有期徒刑6 個月以上之刑度尚屬過重，再審之被告犯後未曾試圖與告訴人商談和解事宜，獲得告訴人之諒解，暨被告僅坦承有碰觸告訴人肩膀，否認有傷害犯行及犯意之犯後態度，暨其智識程度（見本院卷一第4 頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第十五庭 法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃善應
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。