臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,簡上,52,20170511,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第52號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳豊彬
謝育霖
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服本院中華民國105年12月12日105年度審簡字第1565號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9605號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於謝育霖犯竊盜罪及定應執行刑部分，均撤銷。

謝育霖共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之犯罪所得包包壹個、玉山銀行信用卡壹張及鑰匙貳串均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回（指原判決關於陳豊彬部分）。

犯罪事實

一、陳豊彬前於民國99年間，因贓物案件，經本院以100年度易字第1326號判決判處有期徒刑4月確定；

又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度沙簡字第579號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪嗣經本院以100年度聲字第3332號裁定應執行有期徒刑9月確定（第1案）；

又於100年間，因竊盜案件，經本院以100年度沙簡字第382號判決判處有期徒刑4月確定；

又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以100年度沙簡字第574號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪嗣經本院以101年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑9月確定（第2案）；

於100年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第922號判決判處有期徒刑4月確定（第3案），前開第1、2、3案經接續執行，於101年12月31日縮短刑期執行完畢。

謝育霖前因竊盜案件，經本院以98年度簡字第894號判決判處有期徒刑5月確定；

又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以98年度訴字第3477號判決分別判處有期徒刑1年1月及5月確定，前開3罪嗣經本院以99年度聲字第558號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（第①案）；

復因竊盜案件，經本院以99年度沙簡字第276號判決判處有期徒刑5月確定；

又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以99年度訴字第1723號判決分別判處有期徒刑1年及4月確定；

再因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以99年度訴字第1916號判決分別判處有期徒刑1年2月（2次）、6月（2次）確定；

復因竊盜案件，經本院以99年度易字第2954號判決判處有期徒刑4月確定，前開8罪再經本院以99年度聲字第5160號裁定應執行有期徒刑4年2月確定（第②案），嗣經入監接續執行前揭第①、②二案刑期，其中第①案有期徒刑1年8月之應執行刑，執行日期自99年3月29日起至100年6月28日止(此部分構成累犯)，後接續執行第②案有期徒刑4年2月之應執行刑，刑期自100年6月29日起至104年8月28日止，謝育霖並於103年3月7日因縮短刑期假釋，本應至104年6月23日假釋期間始行屆滿，惟嗣經撤銷假釋。

詎其2人仍不知悔改，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104年4月24日4時30分許，由謝育霖駕駛不知情友人廖家真所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載陳豊彬，途經臺中市○○區○○街000巷00號前時，見陳素滿所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車停放在該處，乃趁無人在場之際，2人先下車接近該部車號00-0000號車輛以查看車內有無財物，再由謝育霖持路邊石頭打破該部車號00-0000號車輛副駕駛座之車窗玻璃（毀損部分，未據告訴），竊取車內陳素滿所有之包包1個（內有具悠遊卡支付功能之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串）得手後，由陳豊彬駕駛前開車號00-0000號自用小客車載謝育霖離去。

嗣經陳素滿發現財物遭竊報警處理，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於上訴範圍之說明：本件檢察官提出之上訴書，一開始即載明「上列被告等因『竊盜』案件，經……，本檢察官於105年12月28日收受判決正本，認應提起上訴，並將上訴理由敘述如下」等語，且觀之檢察官上訴書所載之上訴理由，係就原判決犯罪事實一、㈠【即被告陳豊彬、謝育霖共犯上開竊盜罪部分】被告2人竊得被害人陳素滿所有包包1個（內有具悠遊卡支付功能之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串），認業已由被告2人事實上取得取得支配、處分權，自屬犯罪所得，而認原判決未予宣告沒收、追徵，認事用法尚嫌未洽，而提起上訴，並無一語敘及對於原判決犯罪事實一、㈡【即被告謝育霖另犯以不正方法由收費設備取得財產上不法利益罪部分】有何不服。

是本審之審理範圍為檢察官就被告陳豊彬、謝育霖原判決犯罪事實一、㈠之竊盜罪提起上訴部分；

至原判決犯罪事實一、㈡關於被告謝育霖以不正方法由收費設備取得財產上不法利益罪部分，因檢察官並未提起上訴而已由原審判決確定，先予敘明。

二、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，業經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告陳豊彬、謝育霖均未於言詞辯論終結前聲明異議，本審審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告陳豊彬、謝育霖於原審準備程序中、本審準備程序及審理中均坦承不諱（見原審審易字卷第71頁反面、本審卷第70頁、第86至87頁），核與證人陳素滿及證人廖家真於警詢時之證述情節大致相符（見警卷第13頁正反面、第11至12頁）。

此外，復有臺中市○○區○○街000巷00號附近監視器錄影畫面翻拍畫面18張、車輛詳細資料1紙、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可佐（見警卷第19、21至32頁）。

足證被告2人出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。

四、法律適用：

(一)核被告陳豊彬、謝育霖所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告2人就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(二)按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告陳豊彬、謝育霖分別有如犯罪事實欄所載犯罪前科紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告陳豊彬於101年12月31日已受前揭犯罪事實欄所載第1、2、3案之有期徒刑執行完畢；

被告謝育霖所犯前揭犯罪事實欄所載第①案各罪之執行期滿日為100年6月28日，而被告謝育霖係於103年3月7日始假釋出監，則被告謝育霖既係於第①案徒刑執行期滿後，在第②案徒刑執行中假釋，揆諸上揭說明，其假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第②案徒刑，其效力不及於第①案徒刑，堪認被告謝育霖所犯第①案各罪之徒刑已於100年6月28日執行完畢。

是被告陳豊彬、謝育霖分別於受有期徒刑之執行完畢（其中被告謝育霖係指前揭第①案有期徒刑1年8月之應執行刑於100年6月28日執行完畢部分）後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之竊盜罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、上訴駁回部分（即被告陳豊彬部分）：

(一)原審以被告陳豊彬上開共同竊盜犯行事證明確，乃審酌被告陳豊彬不思以正當管道取得財物，圖不勞而獲，恣意竊取他人財產，顯然輕忽他人之財產法益，且其有多次竊盜前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且迄未與被害人達成和解，賠償損失，行為誠屬不該，惟另考量被告陳豊彬犯罪後坦承犯行，態度尚可，其所竊取財物價值非鉅，犯罪手法尚屬平和，及其為國中畢業學歷，家有一名子女，入監前從事土木工作之智識、家庭及經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處被告陳豊彬有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核原判決就此部分之認事用法俱無不當，所量處之刑亦未逾刑法第320條第1項之法定刑度範圍，且已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，所處之刑符合罰當其罪原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

(二)被告陳豊彬於本審審理時雖對於其本案行為時是否在假釋中，有無構成累犯乙節提出質疑。

惟被告陳豊彬於101年12月31日已受前揭犯罪事實欄所載第1、2、3案之有期徒刑執行完畢，而於5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之上開竊盜罪，已該當於刑法第47條第1項累犯之要件，業如前述，被告陳豊彬自應論以累犯，並依法加重其刑，要無疑義。

被告陳豊彬上揭所質疑者，依其臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，應係指其嗣後於102年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件經本院分別判處罪刑，並以102年度聲字第4302號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱後案），入監執行後，於103年6月19日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束至103年11月4日止，上開假釋嗣經撤銷，於104年10月29日至105年3月15日執行殘刑有期徒刑4月又16日，而認其係在假釋中再犯本案，並據此質疑其本案有無累犯之適用云云。

惟被告陳豊彬前於101年12月31日已受前揭犯罪事實欄所載第1、2、3案之有期徒刑執行完畢，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯，縱其本案犯行時間係於其所犯上開後案假釋後、經撤銷假釋執行殘刑前所犯，亦無礙於其本案所為業已成立累犯之認定，併此說明。

(三)檢察官上訴意旨認：被告陳豊彬與謝育霖就上開竊得被害人陳素滿所有之包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串等物，被告2人業已事實上取得支配、處分權，自屬犯罪所得，依法即應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額等語。

惟按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。

是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。

查本案被告陳豊彬、謝育霖共同竊取被害人陳素滿所有之包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串後，上開包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串均係由被告謝育霖實際取得，並未分贓予被告陳豊彬，亦從未交予被告陳豊彬保管乙情，已據被告陳豊彬、謝育霖均陳明在卷（見本審卷第86頁正反面），是本件並無證據足證被告陳豊彬有實際取得犯罪利得，揆諸前揭說明，自無從對被告陳豊彬諭知犯罪所得之沒收、追徵。

原審以「犯罪所得未必屬於被告所有，只有業由被告取得所有權者，方需沒收，是為原則，竊盜罪自被害人竊得之物，雖屬犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收，本案被告2人所竊得之包包1個、信用卡1張、鑰匙2串，雖均屬被告等因犯罪所得之物，但在被害人仍得依法請求返還或求償，是其所有權仍屬於被害人，而不屬於被告等，衡以上開規定自不得予以沒收，既不得予以沒收，即無追徵價額或沒收變得利益之問題」為由，未就被告陳豊彬部分諭知沒收、追徵，此部分有關沒收適用法律之見解，雖有未洽（詳如後述），且經檢察官執為上訴理由，然因與本審適用法律之結果並無不同，對原判決不生實質影響，由本審予以糾正載明即可，未足資為撤銷改判之理由，爰不予撤銷，並駁回檢察官此部分之上訴。

六、撤銷改判部分【即被告謝育霖竊盜部分】：原審以被告謝育霖上開共同竊盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

(一)本案被告謝育霖所犯上開竊盜罪，已該當於累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審疏漏未查，致未依累犯之規定加重其刑，容有未洽。

又按104年12月17日修正之刑法第2條之立法理由揭櫫任何人都不得保有犯罪所得，是長久存在的普世基本法律原則。

因此民法及公法領域均存在不當得利機制，得以剝奪不法所得之利益。

刑事法域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段。

而占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第960條至第962條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，侵權行為之違法性非不具備，自應成立侵權行為。

至占有人對該占有物有無所有權，初非所問（此有最高法院71年度台上字第3748號民事判決意旨可參）。

又民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。

故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。

如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所許者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第960條第1項規定，以己力防禦之。

民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之。

如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害，亦有最高法院74年度台上字第752號民事判決意旨可參。

因此犯罪行為人因犯罪既遂而取得財產標的之占有，雖其所有權未合法移轉予犯罪行為人，然犯罪行為人占有該財產標的，既有法律上利益，亦對於該財產標的有事實上支配、處分之利益。

是105年7月1日生效施行之修正刑法第38條之1所定應沒收之犯罪所得，實應取決於事實上對於財產標的之支配、處分，無關民法之合法有效判斷。

即犯罪行為人直接因實現犯罪而獲取財產標的之占有，雖未合法取得該標的之所有權，然對該標的之事實上支配、處分利益，既已歸犯罪行為人所掌控，則該財產標的仍應認屬應沒收之犯罪利得。

從而，本案被告謝育霖就前揭竊得被害人陳素滿所有之包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串，雖未取得上開物品之所有權，惟上開物品既轉由被告謝育霖掌控事實上支配、處分利益，仍應認係被告謝育霖之犯罪所得（被告謝育霖並未將該等物品分贓予共犯即被告陳豊彬，亦未交予被告陳豊彬保管乙情，已如前述），而應依修正後刑法第38條之1規定宣告沒收或追徵其價額。

原審以「犯罪所得未必屬於被告所有，只有業由被告取得所有權者，方需沒收，是為原則，竊盜罪自被害人竊得之物，雖屬犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收」為由，認定「本案被告2人所竊得之包包1個、信用卡1張、鑰匙2串，雖均屬被告等因犯罪所得之物，但在被害人仍得依法請求返還或求償，是其所有權仍屬於被害人，而不屬於被告等，自不得予以沒收，既不得予以沒收，即無追徵價額或沒收變得利益之問題」乙節，依上開說明，有違沒收新制乃在使犯罪行為人無法因犯罪而保有犯罪利得，非在替代民事之損害賠償填補功能之立法意旨，亦有未洽。

檢察官提起上訴，指摘原審就被告謝育霖所竊得之上開包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串等物，未依修正後刑法之規定諭知沒收、追徵為不當，而請求撤銷改判，為有理由，至檢察官上訴意旨雖未指摘原審漏未論以累犯部分，惟原判決關於被告謝育霖竊盜部分既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本審將原判決該部分予以撤銷改判。

且原判決就被告謝育霖所定之應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併予以撤銷。

(三)爰審酌被告謝育霖不思以正當管道取得財物，圖不勞而獲，恣意竊取他人財產，顯然輕忽他人之財產法益，又其已有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且迄未與被害人達成和解，賠償損失，行為誠屬不該，惟考量被告謝育霖犯罪後坦承犯行，態度尚可，其所竊得財物價值非鉅，犯罪手法尚屬平和，及被告謝育霖為國中畢業學歷，家有妻子及兩名子女，入監前從事運送瓦斯工作之智識、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(四)本案被告謝育霖行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，而刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告謝育霖行為後，關於沒收之規定固有變更，惟依刑法第2條第2項規定，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法，自無新舊法比較之問題。

而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查本案被告謝育霖與陳豊彬共同竊取之上開包包1個及其內之玉山銀行信用卡1張、鑰匙2串，實際上均由被告謝育霖取得，已如前述，是該等物品之事實上支配、處分利益均歸屬於被告謝育霖，屬於被告謝育霖之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告謝育霖所犯該罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 黃佳琪
法 官 時瑋辰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃麗靜
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。